El paradigma de la
capacidad
Ubicación del tema capacidad en el libro
primero del Código Civil y Comercial
 CAPACIDAD
 “Toda
DE DERECHO
persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos,
simples
actos,
o
actos
jurídicos
determinados”(art. 22).
Capacidad de ejercicio
“Toda persona humana puede ejercer por sí
misma derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en este Código y en
una sentencia judicial”(art. 23).
Personas incapaces de ejercicio:

La persona por nacer;

La persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la
Sección 2 de este Capítulo;

La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en
la extensión dispuesta en esa decisión (art. 24).
Persona menor de edad y adolescente
 “Menor
de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años.
 Este
Código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió
trece años”. (art. 25)
Ejercicio de los derechos por la persona
menor de edad. El artículo 26.



“La persona menor de edad ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída
en todo proceso judicial que le concierne así como
a participar en las decisiones sobre su persona.
….el artículo 26

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene
aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que
no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado
de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente
debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en
cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto de las consecuencias de la realización o no del acto
médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como
un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de propio
cuerpo”.
El principio de la capacidad progresiva
Las diferentes etapas por las que atraviesa un niño
en su evolución psicofísica determinan una
gradación en el nivel de decisión al que puede
acceder en el ejercicio de sus derechos
fundamentales, que implica necesariamente el
abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre
capacidad/incapacidad. (FAMÁ, MARIA VICTORIA).
El concepto de competencia

Este concepto proviene del campo de la bioética teniendo amplia
aceptación en la doctrina y en menor medida en la jurisprudencia,
considerando adecuado para analizar el ejercicio de los derechos
personalísimos de los niños y adolescentes que, a diferencia del concepto
rígido de capacidad, que es fijado por la ley a una edad determinada,
éste no se alcanza en un momento preciso sino que se va forjando y
evolucionando a medida que los niños y adolescentes adquieren mayor
autonomía.

Se trata de un concepto que se va determinando a la par del desarrollo
de una conciencia reflexiva, libre, con posibilidad de comunicarse.
Uno de los primeros fallos en tema de
competencia de los NNA en el derecho
extranjero.

La Sra. Gillick madre de diez hijos (cinco mujeres) acudió a la justicia para
requerir una orden que impidiera que sus hijas recibieran “consejo y
tratamiento
anticonceptivo”
de
las
autoridades
locales,
sin
su
consentimiento.

Esta señora consideraba que una instrucción del Departamento de Salud que
permitía que las leyes generales de confidencialidad médica se aplicaran a las
niñas menores de 16 años, si el médico lo estimaba excepcionalmente
necesario, violaba los derechos de los padres a educar a sus hijos.
El principio de autonomía progresiva y el
ejercicio del derecho a la salud

El principio de autonomía progresiva presenta características especiales en
cuanto al ejercicio del derecho a la salud, ya que cuando se trata de
decisiones referidas al propio cuerpo y a la salud, el concepto jurídico de
“capacidad” no coincide con el bioético de “competencia”; la capacidad legal
para adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial
discernimiento que debe tener una persona para asimilar una información
brindada respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión
mediante la adecuada evaluación de alternativas, sus consecuencias,
beneficios y riesgos. (HIGHTON, Elena I- WIERZBA, Sandra “La relación médico paciente:
el consentimiento informado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991, p. 87).

En la misma línea se ha señalado que la noción de capacidad es usada
principalmente en el ámbito de los contratos y, por eso, razones de seguridad
jurídica recomiendan que las leyes establezcan una edad determinada a
partir de la cual se alcanza la mayoría de edad (KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída, “El derecho del menor a su propio cuerpo”, en BORDA, Guillermo A. (dir), La persona
humana, Feyde, Buenos Aires, 2001, capítulo X, p. 255).
Gillick competent

La Corte de los Lores decidió que: a) la autoridad parental disminuye en la
medida que se acrecienta la autonomía de los hijos; b) no hay regla absoluta
de autoridad parental hasta una edad fijada; c) los derechos parentales sólo
se reconocen hasta tanto el niño arribe a una edad determinada de
“suficiente entendimiento e inteligencia”; d) el doctor tiene discreción para
dar tratamiento y consejo anticonceptivo a una niña que ha arribado a
suficiente entendimiento e inteligencia que la habilitan a entender
completamente lo que le es propuesto; e) ese estándar es una cuestión de
hecho a determinar en cada caso por el médico por medio de su juicio clínico;
f) el médico que da consejo y tratamiento anticonceptivo a una menor sin el
consentimiento de sus padres, dadas determinadas circunstancias sujetas a
discreción de juicio clínico, no comete delito.
Derecho a la salud y a la integridad personal Tratamientos, operaciones y exámenes
médicos. El articulo 59

"El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de
voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada...

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su
consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que
necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre
e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si el paciente se encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad al tiempo de la
atención médica, ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente.
En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y
tiene por objeto evitar un mal grave al paciente".
El consentimiento informado del acto
médico y el ejercicio de los derechos de
las personas menores de edad

Tanto el art. 59, referido a consentimiento informado, como su art. 26, sobre ejercicio de los
derechos por la persona menor de edad, resultan claras expresiones del principio de
autonomía progresiva, que implica la asunción, por parte de los niños, niñas y adolescentes,
de diversas funciones decisorias según su grado de desarrollo y madurez.

Las edades señaladas en el art. 26 se asocian con una presunción iuris tantum a ser aplicada
con cautela, a tenor del contenido del art. 59 citado y de los valores comprometidos. En esa
medida —pensamos—, tales edades no deben considerarse como pertenecientes a categorías
rígidas.

También exigirá prudencia la distinción entre el concepto de tratamientos médicos
invasivos o riesgosos y aquellos que no lo son.

Y lo cierto es que, en la actualidad, muy pocos procedimientos médicos podrán ser calificados
de no invasivos, ni riesgosos. Además, si de la definición de tal concepto depende la aptitud
de un joven de trece a dieciséis años para decidir un tratamiento médico en forma
autónoma, se impone una mirada aún más cuidadosa, teniendo en cuenta que su interés
superior y la responsabilidad parental son principios también concernidos en forma esencial.
Directivas anticipadas.
Concepto.

“ Se las ha definido como las instrucciones que una
persona efectúa, en previsión de su futura discapacidad,
relativas al cuidado de su salud y de su propia vida,
destinadas a ser cumplidas por el médico o el mandatario
designado al efecto, en el supuesto que el predisponente
no pudiera expresarse por sí mismo”.
Directivas anticipadas. El articulo 60

“La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir
mandato respecto de su salud y en previsión de su propia
incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han
de expresar el consentimiento para actos médicos y para ejercer su
curatela.
Las
directivas
que
impliquen
desarrollar
prácticas
eutanásicas se tienen por no escritas.

Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo
momento.”
¿Los NNA pueden dar directivas
anticipadas? Discusión

Algunos estudiosos del tema han sostenido que no se advierte cuál es el
sentido de excluir a niños competentes de la posibilidad de dejar
establecido este tipo de previsiones, que se vinculan con el respeto de su
autonomía en materia de derechos personalísimos y con su derecho a morir
con dignidad, destacando que a menudo se observa que los chicos que han
llevado tiempo hospitalizados o sometidos a largos tratamientos maduran
profundamente. Se propone, incluso, que las normas que requieren mayoría
de edad para el otorgamiento de directivas anticipadas, se interpreten en el
sentido que no queda excluida la posibilidad de su otorgamiento por niños
según su grado de madurez.
…. El sentido de la norma

Lo
cierto
es
que
suele identificarse a
las
directivas
anticipadas
con
manifestaciones referidas a los llamados "cuidados del fin de la vida", que se
relacionan estrechamente con la idea de "muerte digna" y, asimismo, con la
negativa a transfusiones sanguíneas por razones religiosas. Y si algo puede
advertirse con claridad a la hora de implementar las teorías que discurren sobre
las decisiones que hacen a la propia salud, es que es mucho más sencillo
reconocer ampliamente el derecho al consentimiento informado (asociado
aquí con la toma de decisiones favorables a la aplicación de tratamientos que
puedan prolongar la vida) que al rechazo informado. Y la regulación
mencionada resulta demostrativa de la vigencia de este criterio.
……..

La decisión del legislador de posponer en el tiempo el
derecho
a
tomar
procedimientos
decisiones
médicos
que
autónomas
pueden
sobre
involucrar
un
particular riesgo de muerte, definiendo que las directivas
anticipadas sólo podrán otorgarse válidamente recién a
partir de los dieciocho años, resulta plenamente válido
como principio general. Los casos individuales podrán
tener
un
tratamiento
diverso,
según
decidan
intérpretes de la ley en circunstancias especiales.
los
De todos modos……….

También exigirá cautela la distinción entre el concepto de tratamientos
médicos invasivos o riesgosos y aquellos que no lo son. Al respecto, más allá
del valor teórico de estas expresiones y de su ya tradicional relevancia en
materia de consentimiento informado,
advertimos
claras dificultades
prácticas en materializar tal distingo.

Y lo cierto
es
que,
en
la
actualidad,
muy
pocos
procedimientos
médicos podrán ser calificados de no invasivos, ni riesgosos. Además, si de la
definición de tal concepto depende la aptitud de un joven de trece a dieciséis
años para decidir un tratamiento médico en forma autónoma, se impone una
mirada aún más cuidadosa, teniendo en cuenta que su interés superior y la
responsabilidad parental son principios también concernidos en forma
esencial.
El Código Civil y las normas especiales:
diferencias en materia de edad para tomar
decisiones autónomas sobre la propia salud
A
 Cabe preguntarse qué norma debería prevalecer, si frente a un mismo
procedimiento médico a practicarse en un adolescente una ley especial fijara la
autonomía decisoria en una edad diferente a la prevista en el Código.

Los conflictos imaginables son múltiples, pues variadas son también las leyes
sanitarias vigentes, cuyos objetos son tan diversos como ciertos
procedimientos médicos (leyes de contracepción voluntaria, de trasplantes de
órganos, de sangre —que regula las transfusiones sanguíneas—), algunas
enfermedades en particular o su prevención (leyes sobre lucha contra el sida,
contra el mal de Chagas, profilaxis contra la rabia, etc.) y aspectos generales de
la atención de la salud (Ley de Derechos del Paciente, Historia Clínica y
Consentimiento Informado, leyes de salud sexual y reproductiva, etc.). A su vez,
coexisten en nuestro país normativas sobre salud, otorgadas a nivel nacional y
provincial.

¿Es posible proponer principios generales para la cuestión bajo estudio o, bien, si
se impondrá una interpretación casuística?
Algunos ejemplos….
Trasplantes de órganos

De acuerdo con el art. 15, Ley de Trasplante de Órganos, sólo está permitida
la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante, en personas
mayores de 18 años, con las limitaciones de parentesco allí previstas. La edad
se reduce a 16 años para el trasplante de médula ósea.

Toda persona puede autorizar expresamente la ablación de órganos y tejidos
de su propio cuerpo para después de su muerte, sea con fines de trasplante,
estudio o investigación, sin límites de edad.

Ello no sólo luce acorde a las características del procedimiento, sino propio
de un tácito reconocimiento del principio de autonomía progresiva.
Procedimientos de extracción de
sangre por variados fines

La extracción de una cantidad mínima de sangre con fines de investigación de
un delito penal o ligada al derecho a conocer la verdad (en casos de
violaciones a los derechos humanos ocurridas con anterioridad al
restablecimiento del orden institucional) han sido cuestiones que interesaron
especialmente al derecho y sobre las que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación debió pronunciarse en distintas oportunidades.

Y si bien el debate central en estos casos no fue la edad del sujeto examinado
al momento de la prueba se observa que allí se atribuyó a tales extracciones
sanguíneas el carácter de intervenciones corporales inofensivas, causantes de
una "ínfima perturbación". Así las cosas, acaso podrían constituir éstas un
ejemplo de los poquísimos procedimientos no invasivos ni riesgosos, señalados
por el art. 26, a cuyo respecto quedaría habilitada una decisión autónoma por
parte de niños y adolescentes a partir de los trece años.
Donación de sangre con fines de
transfusión

De acuerdo con la Ley de Sangre, puede ser donante toda
persona que, además de los otros requisitos de salud que
establece dicha norma y su reglamentación, posea entre
16 y 65 años (conf. art. 44, inc. a]). Aclara dicha
disposición que los menores de 18 años deberán contar
con autorización de sus padres o de sus representantes
legales (art. 44, inc. b]).
Salud sexual y reproductiva

Se hace necesario definir qué se entiende por derechos sexuales y derechos
de la procreación, para comprender el objetivo de la ley nacional Nº 25.673,
que establece el Programa Nacional de Salud y Procreación Responsable y su
decreto reglamentario 1282/2003.

Los primeros son “ aquellos derechos humanos inalienables que tienen las
personas de tomar decisiones libres (sin padecer ningún tipo de coacción,
discriminación ni violencia) sobre la propia sexualidad tanto en sus
aspectos corporales y relacionales, como en sus aspectos reproductivos”.
En tanto, los derechos reproductivos son “aquellos derechos sexuales que
implican la libre determinación sobre la propia fertilidad”.
La
información
y
tratamientos
anticonceptivos a las personas menores de
edad
Con el objetivo de a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin
de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia; b) Disminuir la morbimortalidad
materno-infantil; c) Prevenir embarazos no deseados; d) Promover la salud sexual de los adolescentes; e) Contribuir a la
prevención y detección precoz de enfermedades de transmisión sexual, de vih/sida y patologías genital y mamarias; f)
Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la
salud sexual y procreación responsable; g) Potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su
salud sexual y procreación responsable, a demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, se
pueden prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible,
no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica
específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados
por la ANMAT.

La ley de salud sexual no exige
representación para la franja etaria entre 14
años y la mayoría de edad, respecto a las
consultas sobre salud sexual y reproductiva….

Si bien el articulo 4 de la Ley 25673 aclara que la norma se inscribe en el
marco del ejercicio de los derechos y obligaciones que hacen a la patria
potestad, se afirma como objetivo primordial la satisfacción del interés
superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en
la CDN.

La reglamentación del decreto 1282/2003 aclara que la apuntada satisfacción
del interés superior del niño implica considerarlo beneficiario sin excepción
ni discriminación alguna de las políticas de prevención y atención en la
salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus
facultades. Señala así que “ a su pedido y de acuerdo a su desarrollo” tendrá
derecho a recibir…” información clara, completa y oportuna” procurando la
concurrencia del representante legal o adulto responsable para la colocación
de un método anticonceptivo.
Derechos políticos

Los argentinos que hubiesen cumplido la edad de 16 años gozan de
todos los derechos políticos conforme a la Constitución y a las leyes
de la República (articulo 7 Ley de Ciudadanía)

De acuerdo con el art. 1º del Código Electoral Nacional “[s]on
electores los argentinos nativos y por opción, desde los 16 años de
edad, y los argentinos naturalizados, desde los 18 años de edad, que
no tengan ninguna de las inhabilitaciones previstas en esta ley
Capacidad Laboral

“[l]as personas desde los 16 años y menores de 18 años, pueden celebrar contrato de trabajo, con
autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el
adolescente viva independientemente de ellos (art. 32 LCT)”.

Entre los 14 y 16 años, excepcionalmente, pueden ser ocupados en empresas cuyo titular sea su
padre, madre o tutor, en jornadas que no pueden superar las 3 horas diarias, y las 15 horas
semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con
la asistencia escolar.

Asimismo, “[s]e presume que el hijo mayor de 16 años que ejerce algún empleo, profesión o
industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al
empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y
con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de
estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo”
(art. 683 CCYC).

Por su parte, “[l]as personas desde los 16 años y menores de 18 años podrán celebrar toda clase de
contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley. Las
reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren,
garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o
realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación
Profesional aplicable a los trabajadores desde los 16 años hasta los 18 años estará regido por las
disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten” (art. 187 LCT).

La ley 26.844 de Servicio Doméstico, reglamentada por el decreto 467/2014, prohíbe la
contratación de menores de 16 años de edad (art. 9º) y permite el trabajo adolescente, referido a
personas entre 16 y 18 años de edad (para el cual se necesita un certificado médico de aptitud para
el trabajo —art. 10º—), limitado a una jornada que “no podrá superar, bajo ninguna circunstancia,
las seis horas diarias de labor y treinta y seis horas semanales” (art. 11). También establece en su
art. 12 que “[q]ueda prohibida la contratación de las personas menores de edad comprendidas en la
edad escolar que no hayan completado su instrucción obligatoria, a excepción que el empleador se
haga cargo de que la empleada/o finalice los mismos” y, en su art. 13 prohíbe, respecto de los niños
de 16 y 17 años de edad, la modalidad de empleo sin retiro del lugar de trabajo.

Aquellas personas menores de edad que se desempeñen laboralmente, a partir de los 16 años,
Capacidad procesal

En materia laboral, las personas desde los 16 años están facultadas para estar
en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y
para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado
en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier
circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos
judiciales y administrativos establecidos por el artículo 27 de la ley 26.061,
que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y
adolescentes (art. 33 LCT)”.

En los procesos penales, el hijo adolescente no necesita autorización judicial
de sus progenitores, para estar en juicio cuando sea acusado
criminalmente.(art. 680)

En los procesos civiles para reconocer hijos, el hijo adolescente no necesita
autorización de sus progenitores. (art. 680)

Ejercicio de juicios contra sus progenitores, en su propio interés, con
asistencia letrada, sin necesidad de autorización judicial, si el hijo menor de
edad cuenta con edad y grado de madurez suficiente (art. 679)
Identidad de género. Ley 26.743.

Toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de
pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida( art. 3).

“Con relación a las personas menores de dieciocho años de edad la solicitud del trámite a
que refiere el artículo 4º [la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e
imagen] deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa
conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés
superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del
Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño
prevista en el artículo 27 de la ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea
imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor
de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes
resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del
niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley
26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes” (art. 5).

Por su parte, el art. 11 regula las intervenciones quirúrgicas o los tratamientos integrales
hormonales para la adecuación del cuerpo estableciendo: “…..En el caso de las personas
menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5º para la
obtención del consentimiento informado.

Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención
quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad
judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de
capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un
plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la solicitud de conformidad (...)” (el
destacado nos pertenece).
“
A ser adultos respetuosos de nosotros mismos, de nuestro
medio y de los demás, se aprende sólo siendo tratados
siempre con respeto.
Porque los derechos no tienen estatura, grandes y pequeños
merecemos un Buen Trato ¡tratemos con respeto a todos los
niños y niñas!
Muchas gracias.
”
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