LA CALIFICACION DEL CONCURSO
I FORO DE
PROFESIONALES
DE DERECHO
CONCURSAL
Elche, 25 de julio de
2008
1
REGULACION
Titulo VI LC 22/2003


Arts 163 a 175
Sección Segunda del Capítulo II :
•
DE LA CALIFICACION EN CASO DE INTERVENCION
ADMINITRATIVA : art 174 y 175
Derecho derogado: arts 886 a 897 Cco
Aplicación intertemporal
a)
Procedimientos previos a LC
b)
Procedimientos posteriores a LC
conductas anteriores a la entrada en vigor de la Ley
Concursal (1/9/2004):
art 2.3 CC y las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª del CC
permiten aplicación del nuevo régimen sancionador “siempre
y cuando las conductas ya estuvieren tipificadas, bajo el
régimen anterior, y que las sanciones a aplicar no sean más
graves o distintas “ (SAP de Barcelona de 19/3/2007 y SAP
2
Jaén de 13/4/2007 )
CLASES DE CONCURSO




Concurso culpable/fortuito
-desaparece el fraudulento
-definición por exclusión del fortuito
-autonomía civil:
• La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden
jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del
deudor que pudieran ser constitutivas de delito
• no prejudicialidad penal: art 189 LC

Sistema legal:

Definición general de concurso culpable: 164.1

Presunciones iuris et iure : art 164.2

Presunciones iuris tantum : art 165

3
CLASES DE CONCURSO







Cláusula general art 164.1
El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o
agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa
grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y,
en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores,
de derecho o de hecho.
Requisitos esenciales
i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus
representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho
ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad
elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no
bastando ningún otro tipo de negligencia
iii) un resultado: la generación o agravación del estado de
insolvencia
iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto
afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la
generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la
actuación del declarado como culpable
4
CLASES DE CONCURSO


1.
2.
3.
4.
El dolo: equivalente a mala fe o malicia, exige la conciencia y
voluntariedad en la causación o agravamiento del estado de insolvencia
La culpa lata .
supone la infracción de las pautas de diligencia exigibles impuestas por
las circunstancias de las personas, el tiempo y lugar (art 1104CC)
estándar de conducta exigible: un ordenado empresario y representante
legal, en el caso de los administradores sociales ---- artículo 127 y
siguientes de la TRLSA (a los que se remite la ley de limitadas en el
artículo 69)
lata o grave: quiebra de los deberes más básicos o elementales o como
decían los clásicos, de la diligencia que hominum communis natura
desident, o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia
exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente
cuidadosa hubiera previsto o evitado; en este caso, cualquier empresario
ordenado y leal ( art 61LSRL)
La equiparación de la culpa lata al dolo (sin perjuicio de la importancia que
pueda tener en cuanto al alcance de los efectos de la declaración de
culpabilidad) provoca que revista menos trascendencia el análisis de los
supuestos de dolo eventual , referidos a aquellos actos que
conocidamente pueden causar o agravar la insolvencia, pero cuyos
resultados no aparecen como directamente queridos.
5
 Alcance




y significado del art 164.2
tipos de concurso culpable
Presunciones iuris et iure
AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) “ el art 164.2
tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente
para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia
de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y
que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa
grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia
de 27/4/2007 añade que “Esta expresión "en todo caso" no admite
margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de
dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera
realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se
estima que cuando menos constituye una negligencia grave del
administrador”
AP de Córdoba de 28 de marzo de 2008 " que en este supuestos
de calificación del concurso, la tipificación de ilícitos civiles resuelve
el problema de una relación de causalidad concreta, así como hace
innecesaria la discusión de si la conducta es dolosa o la culpa es no
grave” (STS 22/11/1985 )
6
 Alcance
y naturaleza de las
presunciones del art 165



presunciones iuris tantum: admiten prueba para
desvirtuarlo
sólo se refieren al elemento subjetivo del
comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume
la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo
no se presumen y deberán ser acreditados por la parte
que insta la declaración la generación o agravamiento
de insolvencia y la relación causal con el
comportamiento del sujeto pasivo

Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como
culpable, sino que” se presume la existencia de dolo o culpa
grave…” por lo que no abarca todos y cada uno de los
elementos antes dichos necesarios para la calificación de
culpabilidad
7
SUJETOS RESPONSABLES

A) Personas afectadas por la calificación
Deudor persona jurídica ( art 164.1)
 administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho

quienes hubieren tenido esta condición dentro de los
dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso (173.3)
Administrador de hecho
 la ostenta todo aquél que, sin ser jurídicamente
verdadero y propio administrador conforme a la
normativa mercantil, sin embargo desempeña de hecho
las funciones propias del cargo
 evitar la ficción o fraude legal para evadir las severas
responsabilidades que a los administradores les impone
la Ley
8
SUJETOS RESPONSABLES

1.
2.
3.
4.
5.
la existencia de un administrador de hecho no exime de
responsabilidad al de derecho
la partícula “ o” del art 164.1LC no ha de ser entendida en sentido
excluyente sino que debe interpretarse como posibilidad de abarcar
tanto a uno como a otro.
jurisprudencia recaída en sede de responsabilidad societaria :
legalmente responsable de la marcha de la sociedad es él como
administrador (art 127 TRLSA y 61 LSRL) STS de 7 de junio 1999
” si no es motivo de exculpación ni el acuerdo del supremo órgano
de la sociedad, mucho menos lo puede ser la voluntad de un
apoderado, que depende en su continuidad de la decisión del
Administrador”. SAP de Guipúzcoa de 30/6/2000 y la AP de
Valencia de 23/10/2002
dos administradores de manera que responderá cada uno de ellos
solidariamente, valiendo por extensión analógica la previsión del art
133.2 LSRL
su actuación sería complemento necesario del comportamiento del
administrador de hecho, cooperando con éste de manera activa y
consciente, de manera que después no puede pretender eximirse
de su actuación: culpa por omisión in vigilando
SAP de Jaén de 13/4/2007 y AAP de Tarragona de 21/2/2006
9
SUJETOS RESPONSABLES


B) Cómplices
Se consideran cómplices las personas que, con dolo o
culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los
tuviere, con sus representantes legales y, en caso de
persona jurídica, con sus administradores o
liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con
sus apoderados generales, a la realización de cualquier
acto que haya fundado la calificación del concurso como
culpable.

1.
Requisitos:
cooperación a la realización de cualquier acto que haya
fundado la calificación del concurso como culpable
dolo o culpa grave
2.
10
FORMACION Y TRAMITACION DE
SECCION SEXTA

1.
2.
Formación Sección Sexta
De oficio: Sentencia que apruebe un convenio
(Q 1/3 o E 3ª) o auto liquidación
Contenido: se encabezará con testimonio de la
resolución judicial y testimonios de la solicitud
de declaración de concurso, de la
documentación que hubiere presentado el
deudor con su solicitud o a requerimiento del
juez, y del auto de declaración de concurso
(informe ex art 75)
11
FORMACION Y TRAMITACION DE
SECCION SEXTA

Tramitación
Personación de interesados (10)
Calificación de la AC y MF
A) no culpable: auto de archivo
B) culpable
1.
2.
3.
4.
1.
2.
3.
4.
Audiencia al deudor (10) y emplazamiento a
personas afectadas o cómplices para personación( 5)
Oposición de comparecidos (10)
A) Oposición : Incidente concursal
B) No oposición: sentencia
12
FORMACION Y TRAMITACION DE
SECCION SEXTA


1.
2.
3.
Personación de interesados
Dentro de los diez días siguientes a la última publicación dada a la
resolución judicial de aprobación del convenio o apertura de la
liquidación, cualquier acreedor o persona que acredite interés
legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito
cuanto considere relevante para la calificación del concurso como
culpable
Concepto: interés legitimo
plazo: 10 JM 2 Pontev 16/4/08 ¿ a posteriori ? (notificarse)
Naturaleza jurídica:
1.
2.

no es parte legitimada para mantener calificación : fortuito MF y AC
¿ es tercero coadyuvante ?
A) tesis favorable: art 13 LEC y 193.2
B) tesis restrictiva : art 168 regla especial SAP de Jaen 13/4/2007
Intervención : inicial ¿ en vista? JM 3 B 18/2/2008 ¿ recursos? AP
Vizcaya 14/9/06
13
FORMACION Y TRAMITACION DE
SECCION SEXTA

SAP de Jaen de 13/4/2007
El incidente de calificación es uno de los supuestos, junto con la
acción de reintegración, en la que restringe la legitimación para
accionar y la posibilidad de intervención. Se considera una
excepción a la intervención adhesiva regulada en el artículo 193 de
la Ley Concursal , en consecuencia la legitimación se restringe a la
Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, pues dentro de los
primeros se integran los acreedores concursales.
Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley
Concursal , es por ello que no siendo partes en los incidentes de
calificación los acreedores, no están legitimados para recurrir la
sentencia de calificación.
14
FORMACION Y TRAMITACION DE
SECCION SEXTA


1.
2.
3.
Calificación:
INFORME AC
Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos
para personación de los interesados, la administración concursal
presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los
hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta
de resolución.
Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el
informe expresará la identidad de las personas a las que deba
afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas
cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los
daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las
personas anteriores
Plazo
Forma
Contenido : demanda ( SAP de Jaen 23/4/2007) ---172
15
FORMACION Y TRAMITACION DE
SECCION SEXTA

1.
2.
3.
DICTAMEN MINISTERIO FISCAL
Una vez unido el informe de la administración concursal,
se dará traslado del contenido de la sección sexta al
Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de
diez días. El juez, atendidas las circunstancias, podrá
acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de
diez días más.
Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo,
seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se
opone a la propuesta de calificación.
Plazo : 10 prorrogables
Naturaleza: demanda/escrito de acusación y no
demandado ( JM La Coruña 28/12/2006)
Preceptivo, no necesario
16
FORMACION Y TRAMITACION DE
SECCION SEXTA

Calificación como fortuito
art 170.1 Si el informe de la administración
concursal y el dictamen que, en su caso,
hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran
en calificar el concurso como fortuito, el juez,
sin más trámites, ordenará el archivo de las
actuaciones mediante auto, contra el que no
cabrá recurso alguno
1. No legitimación de terceros interesados
2. Papel activo previo
17
FORMACION Y TRAMITACION DE
SECCION SEXTA
 Alcance
de la remisión al “incidente”
 A) tesis minoritaria:
Demanda de oposición – MF y AC
demandados y vista
B) Tesis mayoritaria
oposición---vista
18
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION

Regulación : Art 172
 1.La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable.
Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se
fundamente la calificación ( art 120CE )

2 La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además,
los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como,
en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas
afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona
jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para
administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como
para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período,
atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del
perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la
calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o
de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la
masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
19
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION

172.3 Si la sección de calificación hubiera sido
formada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación, la sentencia
podrá, además, condenar a los administradores
o liquidadores, de derecho o de hecho, de la
persona jurídica cuyo concurso se califique
como culpable, y a quienes hubieren tenido esta
condición dentro de los dos años anteriores a la
fecha de la declaración de concurso, a pagar a
los acreedores concursales, total o
parcialmente, el importe que de sus créditos no
perciban en la liquidación de la masa activa.
20
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION
Contenido de la sentencia de culpabilidad
A) aspecto objetivo
expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación
B) aspecto subjetivo
determinación de las personas afectadas por la calificación, así como,
en su caso, la de las declaradas cómplices.
Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o
liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia
deberá motivar la atribución de esa condición.( art 120CE)
C) sanciones
1. Personales y Publicas : inhabilitación
2. Patrimoniales:

1.
2.
3.
4.
Perdida de derechos
Devolución de bienes/derechos indebidamente obtenidos
Indemnización de daños y perjuicios
Responsabilidad por déficit concursal
21
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION
La sanción de inhabilitación
La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para
administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15
años, así como para representar o administrar a cualquier persona
durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad
de los hechos y a la entidad del perjuicio
1.
¿preceptiva? SAP de Barcelona y SAP de Jaén y JM Alicante
21/11/2007 (STC 174/2003, ATC 137/2006)
2.
Duración:
3.
Alcance SAP de BCNA
Art 13CCo (ejercicio comercio y formar parte de un órgano de
administración de una compañía mercantil –Cese en el cargo: art
173 JG
Administrar bienes ajenos : Tutela / patria potestad
1.
Publicidad
REGITRO CIVIL
REGISTRO ESPECIAL: registro público del artículo 198 LC

22
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION

Efectos patrimoniales
1. La pérdida de cualquier derecho que las
personas afectadas por la calificación o
declaradas cómplices tuvieran como
acreedores concursales o de la masa
2. condena a devolver los bienes o derechos que
hubieran obtenido indebidamente del
patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la
masa activa
3. indemnizar los daños y perjuicios causados
23
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION

La responsabilidad concursal o por déficit
concursal
 Tesis de la responsabilidad causal ( por daños,
resarcitoria o indemnizatoria) Alonso Ureba,
Mambrilla Rivera, Sánchez Calero, Cerdá
Albero, Pulgar Ezquerra y Sancho Gargallo,
 Tesis de la responsabilidad sanción (o punitiva)
(García Cruces, Rojo, Machado, Llebot Majo,
Fernández de la Gandara, Bello Martín Crespo,
Sequeira Martín, Vicent Chuliá, entre otros)
24
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION


Responsabilidad sanción: estiman que la
concurrencia de los requisitos de art 172.3 (apertura de
la fase de liquidación, culpabilidad del concurso de PJ e
insuficiencia de bienes para pagar a acreedores) podrá
conllevar la aplicación de la responsabilidad (sanción)
de forma ajena al daño que se hubiera podido producir
Responsabilidad por daños : impone el deber de
acreditar i) que la actuación de los administradores ha
intervenido dolo o culpa grave (en la generación o
agravación de la insolvencia); ii) que ha ocasionado un
perjuicio o daño consistente en los créditos impagados
(déficit patrimonial tras liquidación) y iii) una relación de
causalidad entre esa actuación culpable y el daño .
25
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION


Tesis sanción: Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil
núm. 5 de Madrid de fechas de 16 de febrero de 2006, de 5 de
diciembre de 2006 y de 18 de enero de 2007, del Juzgado de lo
Mercantil num 1 de Madrid de 4 de junio de 2007 , del Juzgado de
lo Mercantil num A Coruña de 14 de marzo de 2007, el Juzgado de
lo Mercantil de Granada en sentencia de 17 de octubre de 2006 y el
de Málaga en sentencia de 22 de mayo de 2006
Tesis resarcitoria : la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona (Sec. 15ª) de fecha 19 de marzo de 2007 y el previo Auto
de la misma Sección de 6 de febrero de 2.006- y la AP de Jaén en
sentencia de 13/4/2007, confirmado la tesis mantenida en instancia
en sentencia de 30/10/06 y 21/5/2007
26
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION

1.
2.
3.
JM nun Alicante 8/1/2008
Interpretación literal: no vinculo causal (art 48)
“
sistemática: 172.3 y 172.2.3
“
antecedentes legislativos:
enmiendas parlamentarias y derecho francés
4. coordinación con acciones responsabilidad
societaria: Ley 19/2005
5. Obstáculos
a) “podrá “
b) graduación de la condena
c) desincentiva el convenio
27
CONSECUENCIAS. LA
SENTENCIA DE CALIFICACION
a) Recursos : apelación por quien haya sido parte ( art 172.4 ) y
casación ( 197)
b) Inscripción registral
1.
Registro público del artículo 198
2.
Registro Civil
c) Ejecución
1.
Vacío legal
2.
Legitimación:
1.
2.
3.
3.
4.
MF
AC ¿ conclusión 176 ?
Acreedores
Repercusión ex art 176
Beneficiario : masa activa ---orden de pagos LC
28
Las medidas cautelares

Art 48 LC : desde la declaración de concurso de
persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a
solicitud razonada de la administración concursal, podrá
ordenar el embargo de bienes y derechos de sus
administradores o liquidadores de derecho o de hecho,
y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de
los dos años anteriores a la fecha de aquella
declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la
posibilidad de que el concurso se califique como
culpable y de que la masa activa sea insuficiente para
satisfacer todas las deudas
1. Legitimación :
2. Presupuestos :
1.
2.
3.
FUMUS : probabilidad fundada de que el concurso pueda ser
declarado culpable y la insuficiencia de bienes para atender las
deudas de la masa
PERICULUM IN MORA
Tramitación: ¿ audiencia preceptiva ?
29
Coordinación acciones de
responsabilidad concursal y
societaria

Tesis de la incompatibilidad de ejercicio
simultaneo o de la prioridad concursal


JM Oviedo y Santander : art 60 interrupción de
prescripción
Tesis de la compatibilidad de ejercicio
simultaneo




AAP de Asturias de 29/12/2006, AAP de Madrid de
13/11/2007 y JM 1º Alicante de 18/6/2008
Interrupción , no suspensión
No colectivización de acciones ( 50)
Art 24 CE : distintos presupuestos y legitimación
30
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