APP/ Asignación de riesgos
– Solución de controversias
Alvaro Durán Leal
Abril 2015
Riesgo en proyectos de APP
1
Riesgo en proyectos de APP
2
Hechos futuros e
inciertos
“Asignar” un riesgo es
escoger quien asume
las consecuencias
económicas de su
ocurrencia (positivas o
negativas)
Debe asignarse a
quien mejor pueda
administrarlo/mitigarlo
Puede afectar positiva
o negativamente los
flujos de un proyecto
Aproximaciones al manejo de los riesgos
•
•
•
•
Common Law
Derecho
Continental
Identificación detallada de riesgos
Asignación precisa entre las partes
Cumplimiento riguroso de lo pactado
Poca o ninguna aplicación de la distinción entre riesgos
previsibles e imprevisibles
• Limitada participación del juez en caso de ocurrencia (interpreta
el contrato)
• Certeza sobre las consecuencias de la ocurrencia de un riesgo
•
•
•
•
Limitada libertad de estipulación
Conmutatividad “objetiva” del Contrato
Equilibrio económico en caso de que el riesgo sea “imprevisible”
Las consecuencias de la ocurrencia dependen del juez
La “previsibilidad” puede generar incertidumbra en la transacción.
En general los hechos futuros e inciertos son previsibles, con mayor o
menor certeza:
Riesgo
Probabilidad
Herida al podar el césped
1:3,623
Ser considerado por la Iglesia Católica como “poseído
por el demonio”
1:7,000
Ser erróneamente considerado muerto por la
Seguridad Social (en USA)
1:23,483
Lograr una cita con una supermodelo
1:88,000
Morir ahogado en la bañera
1:820,000
Tener cuatrillizos
1:13,000,000
Ser canonizado
1:20,000,000
Muerte por caída de un coco
1:250,000,000
Muerte por basura espacial
1:21,000,000,000,000
Fuente: http://newsfeed.time.com/2012/03/30/mega-millions-jackpot-10-crazy-things-more-likely-than-hitting-the-winning-numbers/
Solución de Controversias
5
Por qué los mecanismos alternativos de resolución de disputas
son importantes en APP?
Estos proyectos
dependen del flujo de
caja
Decisiones prontas son
imperativas: Apps son
transacciones financieras
Altamente
especializadas: No hay
tiempo para que una
corte o juez se “aprenda”
el proyecto
Cualquier retraso resolviendo un problema
menor….
Puede convertirlo en un gran conflicto….
Necesidad
Solución
Especialización
Integrantes con experiencia y conocimiento demostrado
(exigencias contractuales)
Entendimiento de proyectos
complejos
El amigable componedor es un cuerpo colegiado y
permanente. Cada miembro recibe un pago mensual por
conocer el detalle del proyecto
Confianza
Cada parte selecciona un miembro del “Dispute Board”. Los
dos seleccionados escogen el tercero.
Tiempo
Tiempo definido (breve) para solucionar la disputa.
Alcance
Las decisiones deben respetar lo pactado en el contrato.
Vinculante
Estabilidad en la decisión
La decisión es obligatoria para las dos partes
No hay apelación.
Pero se puede anular la decisión si excede el mandato (por
ejemplo si se aparta del contrato). Ante un panel arbitral
Aeropuerto El Dorado : Amigable Composición en
la práctica
6 meses después del inicio del proyecto, hubo diferencias
entre Aerocivil y OPAIN sobre el cálculo del “royalty”.
El valor de la disputa era de aprox 8 millones de dólares.
La amigable composición en El Dorado
•
La disputa fue resuelta en menos de dos meses
•
Opain pagó el “royalty” conforme lo decidido por el amigable
componedor
•
Opain buscó la anulación de la decisión
•
Arguyendo que esa decisión excedía el alcance del amigable componedor
•
Pero pagó conforme a lo decidido
•
El panel arbitral confirmó la decisión del amigable por encontrar que
estaba dentro del alcance del mandato
•
Decisión del amigable: Diciembre 2007
•
Decisión del panel arbitral: April 2010
Posteriormente, surgió otra disputa
técnica sobre el lugar de la zona
de prueba de motores.
OPAIN sostenía que el sitio
definido en el contrato no era
adecuado.
El amigable componedor le dio la
razón a OPAIN (decisión en aprox.
3 meses), permitiendo el cambio
de ubicación sin afectar el
cronograma de construcción.
Aerocivil aceptó la decisión
Firma de abogados colombiana especializada en
projectos de infrastructura, telecomunicaciones y
mercado de capitales.
Algunos de nuestros proyectos en APP:
• Concesión Aeropuerto El Dorado
• Transmilenio
• Cuarta generación de concesiones de carreteras
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Alvaro Mauricio Duran