• 4ta.JORNADA DE DERECHO PRIVADO DEL
SUDESTE BONAERENSE
Homenaje al Dr. JULIO CÉSAR RIVERA
NECOCHEA
Protección de la vivienda familiar
Valor de la vivienda para la
persona humana
patrimonial y extrapatrimonial
Derecho a vivir en seguridad,
paz y dignidad en alguna parte
En el plano material, le da amparo a su
integridad física, pues lo protege de los
peligros de la naturaleza y de las amenazas
de los malvivientes
Jurídicamente, es el espacio que garantiza la
efectividad de los derechos de la
personalidad
En el plano moral, es el centro de la esfera de
su intimidad, 'el santuario de su vida privada’
(Aída Kemelmajer de Carlucci)
ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN DE LOS TRATADOS (ONU-OEA)
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
• LA AFECTACIÓN AL DERECHO A LA VIVIENDA
AFECTA OTROS DERECHOS DE IGUAL
JERARQUIA NORMATIVA QUE HACEN
ESENCIALMENTE A TENER UN PROYECTO DE
VIDA EN CONDICIONES DE SER VIVIDA
• EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA
• COMPRENDE NO SOLAMENTE EL DERECHO A
NO SER PRIVADO ARBITRARIAMENTE DE ELLA,
• Sino
• EL DERECHO A QUE NO SE LE IMPIDA EL
ACCESO A CONDICIONES QUE LE GARANTICEN
• EXISTENCIA DIGNA (Villagrán CIDH)
• Derecho a la vivienda es un derecho
fundamental que integra la nómina de los
llamados derechos económicos, sociales y
culturales
• Estado debe asegurar a toda persona la
protección de la vivienda
• Protección que se materializa en dos
momentos fundamentales:
Distinción
Derecho a la vivienda
• Acceso equitativo a una
vivienda digna=
• un hábitat adecuado para sí
o su familia de modo tal que
satisfaga sus necesidades
mínimas y las de su núcleo
familiar
Derecho sobre la vivienda
• Amparo de la vivienda digna
ya alcanzada u obtenida
• en propiedad o por
cualquier otro medio
legítimo — locación,
usufructo, posesión—
Graciela Medina:
“la garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el derecho de los
dueños sobre la vivienda,
sino también el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo son”.
• “El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre
nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio
habitable, suficiente para desarrollar su personalidad ; esa facultad
se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la
propiedad u otro derecho personal o real de disfrute.
• Ahora bien, la importancia social que la familia impone - a veces,
hace prevalecer el derecho a la vivienda por encima del derecho
sobre la vivienda¨”
• por eso la doctrina propicia que, aún contra la voluntad del titular
registral, el cónyuge puede afectar como bien de familia el
inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos
menores.”
•
“KIPPERBAND, Jacobo c- REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y otros s- amparo”, (Voto
Dra.Graciela Medina)
Protección de la “familia”
CSJN
• La protección constitucional
de la familia no se limita a la
surgida del matrimonio
legítimo, porque a la altura
contemporánea del
constitucionalismo social, sería
inicuo desamparar núcleos
familiares no surgidos del
matrimonio
C.S.J.N., “Missart, Miguel
Ángel s/haberes (prenatal)”
8/3/1990
TEDH
At. 8 del Convenio de Roma:
•
"Toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia“
Caso "Marckx c. Bélgica" (13/07/1979)
determinó con claridad que la expresión
"vida familiar" contenida el art. 8 del
Convenio de Roma “ NO se limita a las
relaciones fundadas ren el matrimonio,
sino que puede englobar otros lazos
familiares de facto respecto de personas
que cohabitan fuera del matrimonio" y
que la noción de familia debe ser
interpretada "conforme las concepciones
prevalecientes en las sociedades
democráticas, caracterizadas por el
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura.”
Causas:
•
"Keegan c. Irlanda" (26/05/1994)
•
"Kroon c. Países Bajos" (27/10/1994)
•
"Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996)
•
"Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino
Unido" (18/01/2001).
TEDH
At. 8 del Convenio de Roma:
• "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia“
Caso "Marckx c. Bélgica" (13/07/1979) determinó con claridad que la expresión "vida
familiar" contenida el art. 8 del Convenio de Roma “ NO se limita a las relaciones
fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de
facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio" y que la noción
de familia debe ser interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en las
sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura.”
Causas:
• "Keegan c. Irlanda" (26/05/1994)
• "Kroon c. Países Bajos" (27/10/1994)
• "Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996)
• "Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino Unido" (18/01/2001).
Tutela preferente
• Principio protectorio del Art.14 bis CN: hito
enriquecedor del texto establecido en 18531860
• la protección integral de la familia; la defensa
del bien de familia, la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda
digna.
DDHH
• Constitucionalismo social desplegado, a escala
universal, en la primera mitad del siglo XX
• El art.14 bis CN se fortalece y agiganta por la singular
protección reconocida en textos internacionales
• desde 1994, tienen jerarquía constitucional en virtud
art. 75 inc. 22.
PIDESC – Comité
• Esp.PIDESC y OG/OF de su Comité “por
cuanto constituye el intérprete autorizado del
PIDESC en el plano internacional y actúa,
bueno es acentuarlo, en las condiciones de
vigencia de éste, por recordar los términos del
art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional.”
• Observación General N° 4 Derecho a una
vivienda adecuada
OG 9 CDESC
• Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus
funciones de examen judicial, los tribunales deben
tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto
cuando sea necesario para garantizar que el
comportamiento del Estado está en consonancia
con las obligaciones dimanantes del Pacto.
• La omisión por los tribunales de esta
responsabilidad es incompatible con el principio del
imperio del derecho, que siempre ha de suponerse
que
• incluye el respeto de las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos
• Generalmente se acepta que la legislación interna
debe ser interpretada en la medida de lo posible de
forma que se respeten las obligaciones jurídicas
internacionales del Estado.
• Por eso, cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de una
interpretación de la legislación interna que pondría al
Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría
a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho
internacional exige que se opte por esta última.
• Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del
Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dos principios
del derecho internacional:
• Art.27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado".
• En otras palabras, los Estados deben modificar el
ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para
dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados
en los que sean Parte
OG 4 CDESC
“El Derecho a una vivienda adecuada”
• “el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido
estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el
cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por
encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una
comodidad.
• Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en
seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por
lo menos por dos razones.
• En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por
entero a otros derechos humanos y a los principios
fundamentales que sirven de premisas al Pacto.
Dignidad inherente
• Así pues, "la dignidad inherente a la persona
humana", de la que se dice que se derivan los
derechos del Pacto, exige que el término "vivienda"
se interprete en un sentido que tenga en cuenta
otras diversas consideraciones, y principalmente que
el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos,
sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a
recursos económicos.
• La referencia que figura en el párrafo 1 del
artículo 11 no se debe entender en sentido
de vivienda a secas, sino de vivienda
adecuada.
Vivivienda ADECUADA
• Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial
de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5:
• "el concepto de "vivienda adecuada"... significa disponer de
un lugar donde poderse aislarse si se desea, espacio
adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación
adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una
situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios
básicos, todo ello a un costo razonable".
• OG 4/1991 asegura
• “una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios
indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la
nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda
adecuada deberían tener acceso permanente a recursos
naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina,
la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de
aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de
desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”.
Dignidad inherente
• CSJN precedente "Campodónico de Beviacqua”
• La dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el
que gira la organización de los derechos fundamentales del
orden constitucional (Fallos:
• 314:424, 441/442, considerando 8°)
• art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda
persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos
económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad".
• Reivindicación de los valores de la persona humana en el
derecho privado: esp. el valor de la persona humana en el
control de los pactos privados; incluso en perjuicio del querer
del interesado, la dignidad humana no puede ser amenazada ni
envilecida
Instrumentos internacionales de DDHH
•
•
•
•
•
Declaración de los Derechos del Hombre (art. 25)
PIDESC (art. 11.1)
CEDAW (art. 14.2)
CDN (art. 18 - 27.3)
Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5,
inc. e.iii).
• OC – Informes – OG – OF Organos de supervisión
de los tratados (OEA-ONU)
JURISPRUDENCIA LOCAL
EL HORIZONTE PRINCIPAL DEL DERECHO PRIVADO CONTEMPORÁNEO ES
EL RESGUARDO DE LOS BIENES PRIMARIOS DE LA PERSONA HUMANA
En realidad esto depende de la voluntad del legislador, del juez, del
ciéntífico del derecho; las reglas son mudas e inertes, y corresponde al
intérprete darles vida.
RESIGNIFICACIÓN DE LAS
INSTITUCIONES PROTECTORIAS
CONCEPCION UNIVERSAL DEL DERECHO PRIVADO
Instituciones protectorias
• Políticas actuales: integrales de corresponsabilidad
• Responsabilidad del poder judicial:
– Resignificación de las instituciones relativas a derechos
humanos (civiles y políticos, económicos, sociales y
culturales)
– Tutela judicial EFECTIVA
• Afectación a la dignidad humana
• Indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos
• Marco normativo: Constitución e instrumentos de
derechos humanos ratificados por el Estado,
jerarquizados constitucionalmente en algunos casos
Instituciones protectorias
• Art.1277 C.Civil (2° párr.)
• Ley 14.394 bien de familia
• Art.3573 bis C.Civil
• Arts.211 y 231 C.Civil
• Ley 26167 art.6
JURISPRUDENCIA SOBRE EL ART.1277 2ª.parte CÓDIGO CIVIL
RELECTURA DE LAS NORMAS DEL
CODIGO CIVIL
“…También será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos,
en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos
menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después
de disuelta la sociedad conyugal, trátase en el caso de bien
propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del
bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte
comprometido".
ART.1277 2ª-PARTE CCIVIL
PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA DURANTE LA CONVIVENCIA FRENTE A
OPERACIONES QUE PRETENDA REALIZAR EL TITULAR que pudieran
resultar perjudiciales para los cónyuges
RESTRICCIÓN AL PODER DISPOSITIVO SOBRE EL BIEN PROPIO
HOGAR CONYUGAL + HIJOS MENORES O INCAPACES
Aplicable aun luego de disuelta la sociedad conyugal, sea el bien propio o
ganancial.
Autorización judicial si el bien fuera prescindible y el interés familiar no
se resultase comprometido.
¿APLICABLE A LA FAMILIA NO
MATRIMONIAL?
Escasa protección legal
Pese a esta consagración constitucional del
marco protectorio de la vivienda familiar,
nuestra normativa civil carece de un sistema
de amparo efectivo tendiente a la protección
de la vivienda familiar en el caso de las
convivencias de pareja.
• Sólo dos normas regulan esta problemática.
•
• Ley 23.091 (Art.9) sobre Locaciones Urbanas. CASOS
EN QUE EL INQUILINO PRINCIPAL ABANDONÓ LA
LOCACÍÓN COMO SI FALLECIÓ - Admite la
continuación de la locación hasta el vencimiento
contractual "por quienes acrediten haber convivido
y recibido del mismo ostensible trato familiar".
• Origen de la norma: Fallo Plenario de las Salas de la
Cámara Nacional de Paz
• La ley 24.374 de regularización dominial, permitió a
aquellas personas propietarias u ocupantes de
inmuebles destinados a vivienda única y permanente
que no tuvieran título, sanearlo con el fin de
regularizar su situación dominial.
• Art. 2: "Podrán acogerse al régimen, procedimientos
y beneficios de esta ley, (...) c) Las personas, que sin
ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante
originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no
menor a dos años...".
• Jurisprudencia local ha comenzado a transitar
un camino hacia la posibilidad de aplicar
analógicamente la norma del art. 1277 al caso
de ruptura de la convivencia de hecho cuando
la vivienda es de propiedad común
Jurisprudencia
• Cámara Civil y Comercial de SAN NICOLÁS, 18/11/1982
• Juz.Civ.yCo.N°7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996, causa 85543/93
• Cámara Civ.yCo LA PLATA – SALA III - 4-2-1997 - “Scalabrini,
Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta Cristina s/ División de
condominio
• Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 de
ZÁRATE: Expediente N° 7842, 30/12/1998, “Guzmán, Luis Raúl
c/Rodríguez, Raquel Gladys s/división de condominio”
• Juz. Nac. Civ. N° 33, 15/3/05, "M., G. F. c. S., C. M. s/división de
condominio“
• CNCiv, Sala I, 26/4/05, "A., G. H. c. S., L. M. s/división de
condominio”
• Cámara de Apelaciones de CONCEPCIÓN DEL URUGUAY, sala civil y
comercial - 25/7/2005 - R., P. A. c. S. de G., M. D. y su acumulado
• Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K – 31/5/2006 - V.
S. S. c. A. N. del V.
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA AUN EN EL ÁMBITO CÓNYUGAL
PERSONA POR NACER
Persona por nacer
• Cámara Civil y Comercial de San Nicolás, 18/11/1982
• MAYORIA
• ”[p]ara que exista el derecho a oponerse a la libre
disposición del bien propio del marido, lo que la ley,
en forma restrictiva exige es la presencia física de un
hijo en el hogar conyugal
• no la expectativa del hijo por nacer, pues esta
circunstancia no puede crear derecho alguno a favor de
la madre, al carecer de existencia propia, cuya realidad
se cuenta a partir del nacimiento”
MINORÍA
1277 de protección de la vivienda familiar debe extenderse a la
persona por nacer
Si la ratio legis del art.1277 del Código Civil no es el interés, los
derechos o la protección del cónyuge no disponente, sino que
lo es la protección de la vivienda del núcleo familiar, debe
extenderse aquel beneficio a la persona pro nacer”
(Dr.Vallilengua)
La persona por nacer no está sujeta a una condición suspensiva
sino a una condición resolutoria conforme a la ficción legal
del CC a fin de otorgar capacidad de derecho a la persona por
nacer y considerarla persona física o humana que ha
comenzado su existencia desde su concepción en el seno
materno (art.70 C.Civil)
Indivisión de condominio
• Juz.Civ.yCo.N°7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996, causa
85543/93
• Inmueble habitado por la exconcubina y 3 hijos de ambos
• “por ahora”: suspensión provisoria de la indivisión
• Interés familiar: hijos extramatrimoniales no tienen menos
derechos que los matrimoniales
• Aplicación analógica del art.1277 Ccivil
• Vivienda: parte integrativa del concepto alimentario
• ATENCIÓN:
• No habiendo participado los verdaderos interesados +
• Oposición de La madre condómina
Indivisión forzosa del condominio
hasta la mayoría de edad de los hijos
extramatrimoniales
• Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial N° 2 de Zárate: Expediente N° 7842,
30/12/1998, “Guzmán, Luis Raúl c/Rodríguez,
Raquel Gladys s/división de condominio”
• Demanda de división de condominio (deuda
hipotecaria)
• Duración de la relación: 1980-1994
• Dos hijos menores de edad nacidos durante la
relación de convivencia – Dos hijos de una
relación anterior de la mujer
• Deuda hipotecaria que gravaba el inmueble
• De procederse a la división de condominio y pagado el
saldo de la deuda, el saldo resultaria insuficiente para
adquirir algun inmueble (alquilar o pedir prestado,
situación de indigencia del grupo familiar)
• Alimentos: Changas de albañil 200$ - Pidio
disminución $100
• Incumplimiento: embargo sobre parte indivisa del
inmueble (unica)
• Padre de los niños vive con sus padres
• Bajo valor del inmueble
Razonamiento
• La norma del art.1277, concebida en el marco de la
sociedad conyugal, es aplicable al caso.
• Requisito del vínculo familiar tiene una importancia
relativa porque la protección se extiende luego de
disuelta la sociedad conyugal y aunque alguno de los
progenitores vuelva a contraer nupcias
• ESPÍRITU DE LA NORMA: Protección del hogar familiar
– necesidad de los hijos menores de edad o incapaces
de contar con una vivienda que no puede quedar
sometida a la frustración de la relación matrimonial o
de la relación de comunidad de vida
• Cita fallo de la CSJN la protección
constitucional de la familia no se limita a la
surgida del matrimonio legítimo, porque a la
altura contemporánea del constitucionalismo
social, sería inicuo desamparar núcleos
familiares no surgidos del matrimonio
(08.03.90, “Missart, Miguel Ángel s/haberes
(prenatal)”).
• Cita fallo de la Cámara Platense – SALA III - 4-2-1997 “Scalabrini, Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta
Cristina s/ División de condominio”
• La demora impuesta en la división del condominio hasta que
el menor, hijo de los concubinos, llegue a la mayoría de edad
por aplicación analógica del art. 1277 se embreta dentro de la
norma del art. 2692 del CC en la medida que la restricción
aplicada genera una indivisión forzosa.
• También debe desestimarse la compensación que el actor
pretende por el uso exclusivo de la propiedad por parte de la
demandada y su hijo, porque establecerla importaría privar de
efectos o desnaturalizar la previsión tuitiva del art. 1277, 2da.
parte, del Código Civil por analogía.
• Equiparación del Status legal hijos
matrimoniales y extramatrimoniales : idéntica
protección ante ruptura de los padres
• Además el actor no aseguró ni está en condiciones de
asegurar por ahora otro lugar como vivienda, y que si
se dividiera el único inmueble –una vez desinteresado
el actor-el producido no sería suficiente para
solucionar dicha necesidad.
• Finalmente, rechaza demanda de división de
condominio y por aplicación analógica del art.1277
Código Civil, y declara la indivisión forzosa temporaria
(hasta la mayoría de edad de sus hijos) del inmueble
común en el que habitan su exconcubina, dos hijos
habido durante la relación de conviviencia, y dos hijos
de la demandada.
• Postura contraria: Exclusión de las relaciones de hecho
del texto del art.1277 2ª. Parte
Marco de la Sociedad Conyugal
• Ley 23515 modificó el regimen matrimonial :
– art.211 protege exclusivamente el derecho de habitación
del cónyuge
– art.1277 protege derecho de habitación de los hijos
menores e incapaces. (art.2 CDN y 17.2 CADH)
• Art.211 Indisponibilidad del inmueble si prueba que se
le atribuyó el uso o que lo siguió ocupando, que no dio
causa a la separación o al divorcio y que su partición le
ocasiona un perjuicio.
• 15/03/2005 Juzgado Nacional en lo Civil n° 33,
"M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio",
• hizo lugar a la oposición planteada por la mujer
que contaba con la tenencia de los hijos frente a
la acción de división del condominio del inmueble
que fuera asiento del hogar familiar.
• El magistrado consideró que las partes habían
constituido una familia, razón por la cual subrayó
la necesidad de equiparar el supuesto de autos al
caso previsto en el artículo 1277.
•
"El legislador, conforme se desprende del espíritu de la
norma ha pretendido (...) proteger al menor o incapaz, el
hogar familiar, aun una vez roto el vínculo por lo cual
requiere el consentimiento de los cónyuges. Si tal
temperamento se ha de seguir con la conclusión de una
institución, como el matrimonio, o sociedad conyugal, el
mismo debe seguirse con el concubinato, o aparente
matrimonio, ya que ésta es la relación que mantuvieron las
partes durante el tiempo que vivieron juntos en el inmueble, y
con tal espíritu engendraron una hija, es decir formalizaron
una familia".
PRESCINDIBILIDAD –INTERÉS FAMILIAR
• 29/03/2005, la SALA I de la Cámara Nacional en lo Civil
"A., G. H. c. S., L. M. s/división de condominio“
• Comparte el criterio al resaltar la posibilidad de aplicar
analógicamente el art. 1277 ante la ruptura de la convivencia
• En el caso concreto, se hizo lugar a la demanda tras
considerarse que la división de la cosa común no
comprometía realmente la vivienda del núcleo familiar ni el
interés del niño =
• La demandada no había aportado prueba alguna tendiente a
demostrar la aducida imposibilidad de adquirir otra vivienda
con la mitad del producido del inmueble, cuya superficie era
de 191,98 metros cuadrados
• Art.1277 3°párr.El juez podrá autorizar la disposición del bien
si fuera prescindible y el interés familiar no resultase
comprometido
• Finalidad de la norma: protección de la vivienda
del núcleo familiar
• La salvedad contenida en el último párrafo se
justifica plenamente:
• si, por ejemplo, la madre que ha quedado con los
hijos en la casa común, tiene bienes suficientes
como para alquilar o comprar otra sin poner en
peligro el standard de vida de la familia, no hay
razón para mantener esta restricción excepcional
al derecho de los cónyuges para disponer de sus
bienes propios”
• El juez "podrá autorizar la disposición si fuere
prescindible y el interés familiar no resultare
comprometido. Se defiere al juez, en estos casos, el
control de mérito del acto de disposición
• "... el juez debe apreciar si el bien es prescindible y
si el interés familiar resulta comprometido“
Desalojo + Alimentos
• Concepción del Uruguay Cámara de Apelaciones
de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial
- 25/07/2005 - R., P. A. c. S. de G., M. D. y su
acumulado
• Aplicación analógica del art.1277 CCivil
• La Cámara de Apelaciones de Concepción del
Uruguay rechaza la demanda de desalojo
promovida por el ex concubino titular del
inmueble contra su pareja e hijos menores por
considerar que el interés de los hijos en satisfacer
su necesidad de vivienda debe prevalecer por
sobre los derechos de propiedad del
demandante.
• Es improcedente el desalojo promovido por el ex concubino
titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda
vez que cuando se encuentra comprometido el interés de los
menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe
aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil y hacer
prevalecer el interés de los hijos por sobre los derechos de
propiedad del progenitor, no obstando a ello el hecho de que
la demandada haya contraído matrimonio -y tenido otros
hijos con su marido-, porque el cónyuge que habita el
inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores.
Alimentos
• Hizo lugar al pedido de reducción de la cuota alimentaria
promovida por el alimentante de edad avanzada (mayores gastos
para la atención de su salud y menores posibilidades de procurarse
otros ingresos) +
• Algunos de los hijos, aunque menores, han dejado de convivir con
la madre y
• No coincide la Cámara con que “el nuevo marido sólo tiene un
deber alimentario "moral" y no "legal" respecto de los hijos de su
cónyuge, o que dicha circunstancia no resulta "relevante". Lo
contrario sostienen, frente al texto del art. 368 del CC, autorizada
doctrina que compartimos … debe computarse en favor del pedido
de reducción, la contribución que es dable exigir al nuevo cónyuge
de la madre, particularmente si se tiene en cuenta que el mismo
habita en el inmueble propio del padre de los menores.
• RECORDAR: Ley 23264 modificó el art. 368
estableciendo un alcance más amplio de la
obligación alimentaria en caso de afinidad, ya que
reemplaza la designación explícita del suegro, suegra,
yerno y nuera, por una extensión del derecho al
primer grado de parentesco por afinidad. De modo
que todos los hijos de un anterior matrimonio o
pareja de uno de los cónyuges van a tener un
parentesco de afinidad en primer grado con el actual
esposo o esposa de aquel progenitor. En
consecuencia, padre afín e hijos afines tendrán
derecho recíproco a la prestación alimentaria
asistencial
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Recordar
Presupuestos fácticos:
el 16 de noviembre de 2000, P. A. R. promovió demanda de desalojo contra M. D. S. y/o contra todo otro ocupante
del inmueble de su propiedad.
…vivió con la demandada "en aparente matrimonio, siendo sede de nuestro hogar conyugal el inmueble cuyo
desalojo interesa" (sic fs.13).
Y que de dicha unión nacieron cuatro hijos.
23 de junio de 1998, por desavenencias, decidieron por acta de común acuerdo realizada ante la Defensoría
Oficial, que la demandada quedaría viviendo en el inmueble, con los hijos menores, hasta enero, sin especificar el
año, pero que obviamente se referían al del año
"si bien no quedó especificado en el acuerdo, el uso del inmueble fue otorgado por el suscripto en forma gratuita,
quedando encuadrado en la figura del comodato" (sic fs.13 vta.).
la demandada no restituyó el inmueble en el tiempo convenido, contrayendo matrimonio con el Sr. Gastan el 4 de
febrero de 2000, de cuya unión nació un hijo el 13/9/99.
la demandada con los menores y su nuevo esposo se encuentra viviendo en el inmueble de su propiedad mientras
él lo hace en uno prestado.
habiendo vencido el plazo determinado en el comodato, debe admitirse la demanda. Sólo denuncia como
subinquilino u ocupante al cónyuge de la demandada.
El Juzgado (no de familia) imprime a la demanda el trámite sumario del desalojo. El "desalojo" de haber resultado
una familia matrimonial habría caído -inexcusablemente- dentro de la competencia del Juzgado de Familia, no
logrando captar la esencia de la interpretación que imposibilita que ésta actúe desde los primeros momentos del
conflicto para los casos de familia en las que no existe vínculo matrimonial.
Sentencia única
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Derecho Procesal de Familia y Derecho de Familia de fondo:
Cámara dicta una Sentencia Única (expediente de reducción de cuota
alimentaria recurrido en el que el Juzgado de Familia había hecho lugar a la
reducción de la cuota y expediente en el que se había ordenado el desalojo)
“Nos adentramos al tratamiento de las dos cuestiones de fondo, que este
Tribunal dispuso resolver, integrativamente, en Sentencia única. Esta medida,
sin perjuicio de advertir que fue consentida por ambas partes, se enrola en
una postura mantenida en casos análogos - "Gerard Gustavo Daniel c.
Chamorro Margarita Victoria s/Tenencia de hijos" del 16/5/05 donde
sostuvimos que frente a pretensiones diversas, como integrativas de un
mismo y único conflicto familiar, ello es aconsejado hoy por quienes, en el
campo del derecho de familia, adhieren al tratamiento sistémico del mismo,
en búsqueda de su solución armónica e integral, donde resulta, de ordinario,
difícil escindir su Juicio de desalojo:
custodiar el orden público familiar, por sobre normas que tutelarían el uso y
goce del derecho de propiedad del bien por su titular.
Desalojo
• La demanda de desalojo:
• El conflicto a resolver no puede quedar atrapado en el
reducido marco de las relaciones jurídicas estrictamente
patrimoniales, prescindiendo de la causa fuente de los
derechos-deberes derivados del estatuto legal que regula el
vínculo familiar que liga a las partes, ya que el mismo
desborda los confines de la locación, el comodato y la
intrusión, calificaciones estas que han entretenido a la
actora y tenido lamentable recepción en la Sentencia de
1ra Instancia.
• Jurisprudencia y doctrina mayoritaria excluyen de dichas
figuras a la demanda de desalojo, promovida por un
concubino, titular del inmueble, contra su pareja e hijos
menores
• absurdo admitir validez a cualquier tipo de pretensión del actor,
fundada en un negocio jurídico patrimonial con sus hijos menores,
ocupantes del inmueble -invocado convenio- atento a la expresa
prohibición de contratar, contenida en el art. 279 del Código Civil,
ya que la misma es absoluta, y no puede ser salvada por la
intervención del Juez en la citada audiencia
• Doctrina de la Suprema Corte nacional:
• Cuando se encuentra comprometido el interés superior de los
menores, tutelado por disposiciones que conforman el orden
público constitucional, el Tribunal se ve en el deber, sin violar por
ello el principio de congruencia, de pronunciarse por encima de las
deficiencias de fundamentación jurídica de las partes o del a quo,
buscando soluciones que se avengan con la naturaleza de las
pretensiones, evitando que el rigorismo de las formas pueda
conducir a la frustración de los derechos en juego.
• "Lo que no alcanza a comprender el actor es que en el
inmueble del que era copropietario, no sólo vivía su
ex-concubina, sino también su hijo menor de edad,
circunstancia que resulta determinante del derecho
aplicable, pues uno de los deberes derivados de la
patria potestad es la satisfacción de las necesidades
de los hijos en cuanto a habitación (conf.art. 267 CC)
• .... ya "que no es el menor quien acompaña a la madre,
sino la madre quien acompaña y cuidaba a su hijo”
• "Es analógicamente aplicable el art. 1277 del Código
Civil en virtud de lo normado en los arts. 16, 21 y
concordantes del mismo texto legal. Es que la vivienda,
se agregó, es parte integrativa del concepto de
alimentos y la obligación alimentaria de ambos
progenitores, con mayor carga en el padre, se
encuentra reconocida por la jurisprudencia y la
doctrina con apoyo suficiente en la legislación vigente
DDHH
• "En el caso de que el titular de la vivienda, por ejemplo, fuese concubino,
éste podría disponer del inmueble y dejar en la calle a la mujer, a los hijos
propios de ésta y a los comunes de la pareja. Los tratados de derechos
humanos que integran nuestro sistema legal y se hallan en la cúspide del
ordenamiento (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional) son de aplicación
inmediata. La persona afectada puede invocar tales normas sin que se
requiera una específica regulación normativa. Por consiguiente, hasta
tanto se produzca el ajuste legal, los jueces podrían ordenar las medidas
protectoras necesarias para proteger la vivienda de los menores"...
• En el caso de la ruptura de una unión de hecho el juez puede atribuir la
vivienda al conviviente a quien se le otorgue la guarda de los hijos de
acuerdo con las circunstancias del caso, teniendo en cuenta las normas de
jerarquía constitucional contenidas en la Convención de los Derechos del
Niño.
• = no discriminación entre hijos dentro o fuera del matrimonio e imponen
la pauta del interés superior del niño como consideración primordial en las
decisiones judiciales (arts. 2° y 3°).
• Carácter operativo en el marco de la obligación alimentaria a la cual son
acreedores los hijos menores o incapaces (arts. 18 y 27 de la Convención
sobre los derechos del Niño)" ...
• "El progenitor que ejerza la guarda de los hijos menores o incapaces
podría, igualmente, solicitar la indisponibilidad del inmueble propio del
otro que fuere hogar del grupo familiar y en el caso de condominio
oponerse a la división del inmueble donde reside con los niños, si ello
fuere necesario para proteger el derecho a la vivienda de los menores o
incapaces (art. 14 bis CN y Constituciones concordantes de las provincias;
art. 2715, CC)" ...
• "La atribución de vivienda, con la consiguiente indisponibilidad del
inmueble o su indivisión en caso de condominio deber ordenarse hasta
que los menores alcancen la mayoría de edad, sin perjuicio de que el juez
pueda autorizar la disposición del bien si se modificaren las condiciones
fácticas y, consiguientemente, el interés familiar no resulta afectado".
Tenencia de los niños
• … en el caso de autos la concubina ha contraído matrimonio y
tenido hijos con su marido, lo que habilitaría suponer que así como
se extendió analógicamente el beneficio, también correspondería
aplicarle la causal de extinción del mismo contenida en el art. 211
del Código Civil.
• Kemelmajer de Carlucci aclara que esta causal de extinción del
beneficio "opera en tanto y en cuanto el cónyuge que habita el
inmueble no ostente la tenencia de los hijos menores o incapaces,
pues de titularizarla, puede prevalecer el interés familiar
representado por la necesidad de vivienda de los menores
• En igual sentido afirma Enrico Quadri: "resulta casi impensable que
la atribución pueda sobrevivir frente al nuevo matrimonio, si la
adjudicación no tuvo por fundamento la tenencia de los hijos".
• Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K
– 31/5/2006 - V. S. S. c. A. N. del V.
• ARGUMENTOS
• igualdad entre los hijos
• deber alimentario derivado de la responsabilidad
parental
• aplicación analógica del art. 1277
• pues "más allá de las diferencias entre una
familia matrimonial y una extramatrimonial", "no
corresponde formular distinciones desde la
perspectiva del derecho de los hijos".
• Se rechazó la fijación del canon locativo reclamado a título de
compensación por el uso del 50 % del inmueble, destacándose a cargo del
progenitor el deber alimentario, "integrado por el rubro 'vivienda'".
• prescindiendo de la aplicación analógica del art. 1277, no resulta
disparatado pensar en la posibilidad de resolver el caso de idéntico modo
utilizando la normativa del Código en materia de derechos reales.
• art. 2715 en su última parte (norma precisamente invocada por la
demandada en autos) dispone que habrá indivisión forzosa del
condominio "cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo
caso debe ser demorada cuanto sea necesaria para que no haya perjuicio
a los condóminos".
• Evidentemente, la vaguedad de la expresión propuesta por la norma
difiere necesariamente a la apreciación judicial la determinación de la
nocividad de la partición, lo que podría perfectamente estimarse en un
caso como el de autos, cuando la división afecta el derecho a la vivienda
del grupo familiar constituido por la madre y su hija.
1277 ámbito conyugal
• Sentencia de primera instancia
• Las partes convivieron en el inmueble y tuvieron una hija en común, pero
nunca contrajeron matrimonio, por lo que no le son aplicables las
disposiciones que rigen la sociedad conyugal sino los art. 2673 y siguientes
del Código Civil;
• debiendo debatirse los problemas familiares que se denuncian y los temas
correspondientes a los alimentos y cuidados de los hijos, en el ámbito
correspondiente.
• Es así que, no encontrándose a su criterio sometida la cosa a una
indivisión forzosa (art. 2.692 C.C.) si estamos a lo previsto por el art. 2710
y sig. del Cód. Civil, y no hallándose comprometido el orden público,
declara disuelto el condominio existente entre las partes.
• Asimismo, como compensación por el uso por parte de la Sra. A. del 50%
del inmueble correspondiente al Sr. V., conforme lo dispuesto por el art.
2684 del ordenamiento, dispone fijar un canon locativo mensual de $150
desde el 20/12/99 — fecha de la tercera audiencia de mediación— hasta
la efectiva disolución; con más un interés del 6% desde la fecha en que
cada una de las obligaciones debió cumplirse
• Agravios:
• Afectación del Interés superior del niño: habitación – concepto
alimentario
• En consecuencia, atento no tener otro inmueble donde poder
vivir con la menor, toda vez que refiere haber vendido su otra
propiedad por el ahogo económico a que se vio sometida,
solicita se aplique en forma analógica lo establecido en el
art. 1277 del C.C. — precepto que protege el hogar
conyugal— , disponiéndose la indivisión del condominio en
cuestión, hasta que ésta alcance la mayoría de edad
• se revoque también la sentencia en cuanto al canon locativo
reclamado, en virtud de la responsabilidad y obligación del Sr.
V. como padre, de procurar solución a la necesidad de
vivienda de su hija; correspondiendo por otro lado sea
condenado al pago de los gastos de conservación y reparación
de la cosa común.
• En la contestación de demanda: peticiona el
rechazo de la demanda aludiendo a lo
dispuesto en el art. 2715 última parte del Cód.
Civil y ley 23.849 (art. 3 inc. 2, 18 inc. 1 y 27
inc. 1 y 2), resguardando así los derechos de la
hija
• TEMA FUNDAMENTAL DE LA DISCUSIÓN
• Determinar si corresponde en el caso la aplicación lisa y llana del
art. 2692 del C.C. que autoriza la división de condominio o, de lo
contrario, hacer prevalecer sobre dicha norma — analógicamente—
, la protección de los hijos menores que habitan el hogar familiar
para el caso de divorcio de las partes (art. 1277, 2° parr. C.C.),
equiparando la unión concubinaria al matrimonio disuelto.
• Hechos probados: las partes conformaron en el inmueble la sede de
su hogar familiar. La relación que mantuvieron las partes, cuanto
menos tuvo una duración de cuatro años 1995-1999), en los cuales
tuvieron una hija (1996) y adquirieron en condominio un inmueble,
por lo que no podríamos hablar de la existencia de una mera
relación esporádica.
• Es improcedente decretar la división del inmueble que fuera
adquirido conjuntamente por los concubinos, hasta tanto su hija
menor alcance la mayoría de edad, pues, habitando la niña en el
hogar, resulta aplicable analógicamente lo dispuesto por el art.
1277 del Cód. Civil, en tanto no deben formularse distinciones
desde la perspectiva del derecho de los hijos, más allá de las
diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial.
• La demora impuesta en la división del condominio hasta que la
menor hija de los concubinos alcance la mayoría de edad, fundada
en la aplicación analógica del art. 1277 del Cód. Civil, se ubica
dentro de la norma del art. 2692 del Cód. Civil, en la medida que
la restricción aplicada genera una indivisión forzosa en los
términos del art. 2715 de dicho ordenamiento (nocividad de la
división).
• Criterio de la Sala "in re" "Cersósimo, Guillermo Juan c.
Martínez Bedini Adriana s/división de condominio“ :
• “las proyecciones que las uniones de hecho tienen en la
vida del hombre; y en especial, la proyección que avanza
sobre los menores habidos de dichas uniones”.
• Así, se dijo que: "...no se puede desprender el tema del
condominio cuya división aquí se pide de la guarda de los
menores. No puede decirse una cosa es el condominio y
otra es la protección de los niños, porque precisamente la
protección de los niños está íntimamente vinculada con esa
situación de condominio...".
• En virtud de tales argumentos, no corresponde formular
distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos,
más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y
una extramatrimonial
• EXCESIVO RIGORISMO FORMAL:
• Las circunstancias particulares llevan a considerar
que la aplicación literal de la ley al supuesto de
que se trata, conduce a un excesivo rigorismo
legal que no se compadece ni justifica en
relación a las constancias obrantes en autos.
• Sin duda, los amparados por aquella norma son
los hijos menores y no el cónyuge
• Cita a Zannoni: "...la restricción al poder
dispositivo no atiende tanto al interés
patrimonial del cónyuge, cuanto al interés
familiar comprometido; particularmente, el
de los hijos menores o incapaces que conviven
en el inmueble que constituye el hogar
conyugal"
• .por sobre los intereses materiales, patrimoniales, se hacen
presentes los intereses familiares cuyo fortalecimiento
también es misión del legislador. En lo que a los fines del art.
1277 interesa, no es tanto la situación de un cónyuge u otro la
que vivencia la norma; es por sobre todo la de los hijos
menores o incapaces que, allende todas las secuelas del
divorcio de sus padres, exige el sacrificio — en la medida
adecuada y justa en cada caso— individual de los atributos
patrimoniales que se retrovierten en beneficio de la
familia...“
• Por tanto, aun no habiendo estado las partes
unidas en matrimonio conformando una
"sociedad conyugal", aparece de toda justicia
no discriminar a los destinatarios finales de la
norma; en este caso, la hija menor de las
partes.
Derecho de familia – derechos reales
• "es igualmente necesaria la demostración de que puede prescindirse del
bien y que la disposición no compromete el interés del niño", por lo que
"no corresponde la autorización en cuanto no permite una reorganización
de la familia en condiciones de igualdad y equidad que no perjudique a la
menor M. L. V. A. en el normal desenvolvimiento de sus tareas habituales
y fundamentalmente ponga en crisis el derecho a la vivienda, que debe ser
cumplido por los padres como deber alimentario respecto a sus hijos
menores..."
• En este marco, la demora impuesta en la división del condominio hasta
que la menor hija de los concubinos, llegue a la mayoría de edad por
extensión analógica del citado art. 1277, se embreta dentro de la norma
del art. 2692 del C.C. en la medida que la restricción aplicada genera una
indivisión forzosa en los términos del art. 2715 de dicho ordenamiento.
• Si bien es cierto que se trata por un lado de derechos reales y por otro,
de derecho de familia, no lo es menos que éste, en el caso, tiene
supremacía sobre aquél
Prescindibilidad
• Por otro lado, aun cuando la misma norma señala que
podrá el juez autorizar la disposición del bien si fuere
prescindible y el interés familiar no estuviere
comprometido,
• en el caso, la división de la cosa común compromete la
vivienda del núcleo familiar (madre-hija) y así, el interés de
la menor; toda vez que la superficie total del inmueble y
sus características (peritación y fotografías) sugieren que la
mitad del producido de su venta, resultaría insuficiente
para que la emplazada adquiera otro departamento
donde habitar con aquella.
• En función de lo expuesto, entiendo no corresponde
decretar la división del inmueble objeto de autos hasta que
la menor hija de las partes alcance la mayoría de edad.
• Por idénticas razones
• rechazo del canon locativo reclamado por el actor a
título de compensación por el uso del 50 % del
inmueble a la condómino ocupante; en virtud de
habitar ésta con la menor, hija del Sr. V. y para con
quien éste tiene deber alimentario, integrado por el
rubro "vivienda" (art. 267 C.C.).
• Si bien es cierto que la madre conviviente resulta así
beneficiada, no puede igualmente pretenderse, bajo
dichas circunstancias, que ésta solvente el 50% del
valor que representa el uso y goce exclusivo del bien.
SUBROGACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA CON OPONIBILIDAD RETROACTIVA
LAGUNA NORMATIVA
NECESIDAD DE REFORMA LEGISLATIVA
BIEN DE FAMILIA
• Ley 14.394 de bien de familia crea una
protección consistente en la inembargabilidad
del bien por la ejecución de las obligaciones
nacidas con posterioridad a la afectación
• Sustitución de un bien inmueble constituido
como bien de familia por otro, con efecto
retroactivo de la nueva inscripción a la fecha
de la constitución originaria
• Vacío legal:
• Principio de subrogación se considera un
principio general del derecho o Aplicación
analógica
• Protección constitucional
• Desplazamiento de la intangibilidad del bien de familia
de un inmueble a otro
• La protección del primer inmueble se extiende ultra
activamente al segundo desde la toma de razón del
primero
• Posibilidad de mantener la protección legal en casos de
mudanza, expropiación (invertir el dinero recibido
como consecuencia de la expropiación del bien
constituido como bien de familia en un nuevo en un
nuevo inmueble que mantiene el status de bien de
familia), reinversión del remanente del producto de
una subasta manteniendo el status jurídico
Principio general que debe iluminar en forma primordial y profunda el
instituto del bien de familia:
principio constitucional de protección de la vivienda familiar
FALLO KIPPERBAND
Marco constitucional
• CCivil y Com. San Isidro, sala I, 3/2/97, "Kipperband, Jacobo c. Registro de
la Propiedad Inmueble de la provincia de Buenos Aires
• MARCO CONSTITUCIONAL DONDE SE DEBE ENMARCAR EL TEMA DE LA
SUSTITUCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA.
• Además del art. 14 bis de la Constitución Nacional, al establecer la
"defensa del bien de familia", la reforma constitucional de 1994 recepta a
múltiples tratados que establecen la defensa de la vivienda familiar (art.
75 inc. 22) enumerándose, entre otros, la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Todos
ellos brindan una fuerte protección a la familia y la vivienda familiar.
• De ello surge que ante el vacío en la regulación legal acudirse a los
principios generales del derecho tanto a nivel positivo nacional, como en
el examen del ordenamiento supranacional constituido por declaraciones
y tratados como las ya expuestos -aunque incorporados al ordenamiento
interno-, una interpretación que brinde la mayor protección posible al
bien de familia resulta ineludible.
• En especial esta interpretación también responde a un principio general
jusnatural porque, sin dudas, preservar de la forma más completa posible
una vivienda digna para la familia protege ese derecho natural, que debe
completarse con el derecho a cambiar libremente de domicilio familiar
sin temores a eventuales deudas, que incluso pueden ser ignoradas, y
que se tornarían plenamente ejecutables ante la falta de retroactividad
de la nueva inscripción.
• Ante la laguna, que existe en la ley 14.394 sobre sustitución de bien de
familia ciertamente debe acudirse a este principio de protección de la
vivienda familiar que, como muchos de los primordiales del
ordenamiento jurídico, aparece formulado como presupuesto del
sistema positivo en la Constitución y los tratados internacionales a ella
incorporada.
• Nos parece por ende que, por encima de la subrogación real, es el
principio de defensa de la vivienda familiar el que debe latir detrás de las
soluciones que debe brindar el pretorio, ante la falta de previsión legal
expresa, dado que supera las dudas que puede dejar, en algunos casos,
una aplicación estricta del principio de subrogación real
Fallos
• Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I 11/06/2003 “Gil, Jorge A”
• Fallo que consagra la posibilidad de que el constituyente de un bien
de familia, pueda reemplazar el inmueble afectado por otro,
conservando la fecha de vigencia del bien de familia en forma
retroactiva a la primera inscripción.
• La autoridad administrativa había rechazado el pedido de
sustitución con efecto retroactivo de un bien de familia, por otro.
• La Cámara revocó la decisión apelada e hizo lugar a la sustitución
solicitada con retroactividad de la nueva inscripción a la fecha de
constitución originaria.
• Marco Normativo: protección de la vivienda
• Principio de subrogación: principio general de derecho o aplicación
analógica
• Vacío legal: Protección de la familia y de la vivienda
• Corresponde hacer lugar al pedido de sustitución del bien de familia por
otro inmueble con efecto retroactivo a la fecha de constitución originaria
• dicho proceder no perjudica los derechos de los acreedores ya que a
quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el
segundo
• una interpretación contraria a la sustitución implicaría una solución
axiológicamente disvaliosa al priorizar el interés económico sobre la
protección de la vivienda familia
• ANTECEDENTES: CCiv. y Com. Rosario, sala I, “Mercado” 2000 - "Botto,
Dardo S. y otra", 15/10/2002
• CCiv. y Com. Rosario Sala 1ª. 8/8/2000 "Mercado, Carlos A. y ot. s/ recurso
registral“ - 15/10/2002 "Botto, Dardo S. y otra s/ recurso de recalificación
bien de familia”
• Registro General de Rosario: Por Instrucción de Servicio N° 1/2003 decidió
adecuarse a la doctrina judicial imperante.
• La cuestión a resolver:
• ¿Es posible que el titular de un bien de familia, cancele
el mismo y lo traslade a otro inmueble de su propiedad
con efectos retroactivos a la inscripción del primero?
• El interrogante es decisivo:
– NO: De no proceder la retroactividad las deudas que el
titular del inmueble contrajo con anterioridad a la
inscripción del segundo serán oponibles y por ende
ejecutables respecto de la nueva finca afectada al régimen.
– SI: De lo contrario la protección del primero se extiende
ultra activamente al segundo desde la toma de razón de
aquella primera inscripción.
• Dos principios generales en aparente
contradicción:
• el patrimonio como garantía de los acreedores
• la subrogación real
ART.3573 BIS CÓDIGO CIVIL (Ley
DERECHO REAL DE HABITACIÓN VIUDAL
Derecho de habitación del cónyuge
supérsitite
• Derecho de habitación del cónyuge supérstite :
• FINALIDAD:
– preservar a la viuda del eventual riesgo de la privación de
su vivienda única que habría sido sede del hogar conyugal,
en caso de concurrencia con el interés de otros herederos,
sobre el mismo patrimonio relicto.
• Algunos aspectos del art. 3573 bis dan lugar a
resoluciones judiciales contradictorias al momento de
su aplicación, razón por lo cual es aconsejable
proyectar una reforma en la que se recoja la
experiencia acumulada desde la vigencia de la norma
para completar su regulación.
• CCivil y Com San Isidro Sala I 26/5/1998.
• La conviviente sólo podría mantenerse en el uso
del inmueble en su calidad de progenitora de los
hijos, pues por carecer de vocación hereditaria le
está vedado invocar el derecho real de habitación
previsto en el art.3275 bis C.Civil
• “Frente a la acción de desalojo promovida por el
heredero forzoso contra la concubina del
causante, para repelar la misma no procede la
invocación del hogar que fuere sede de la
familia de hecho”
• Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial de Junín 17/2/2009 - causa Nº 43127 "Amor Sergio
Gustavo s/ Sucesión ab intestato"
• Revocó la sentencia de grado y reconoció a la
viuda el derecho real de habitación sobre la
vivienda que fuera asiento del hogar conyugal
formado con el causante, debiendo inscribirse
registralmente el mismo.
• Por tratarse de un derecho gratuito, dejó sin
efecto la compensación económica fijada en la
sentencia de primera instancia a favor de los
coherederos no ocupantes del inmueble.
•
•
•
•
Requisitos (art. 3573 bis del Código Civil).
Determinación del valor del inmueble.
Finalidad de la institución
Ejercicio abusivo del derecho de habitación
viudal.
• Aceptación de la tasación y renuncia tácita.
• Igual derecho de los coherederos no
ocupantes
Requisitos
• El valor del inmueble no ha de superar el
límite máximo fijado para constituir a las
viviendas como bien de familia: la habitación
debe cubrir las necesidades personales del
habitador y su familia, según su condición
social (voto Castro Durán)
• Prov.Bs As: remisión a las normas generales
del derecho real de habitación: la habitación
debe cubrir las necesidades personales del
habitador y su familia, según su condición
social (arts. 2948 y 2953 C. Civil).”
• En la especie, conforme a las tasaciones
presentadas y a las fotografías agregadas al
expediente, el inmueble en cuestión no era
una “construcción suntuaria”, ni podía “ser
calificado de lujoso.”
Ejercicio abusivo
• Esta solución se ajusta a la finalidad de la
norma en examen, que es evitar que el viudo
quede sin vivienda luego del fallecimiento de
su consorte.
• Si el inmueble sobre el que aquel pretende
ejercer el derecho real de habitación, tuviese
un valor que, pese a la realización de la
partición, le posibilitara, con la parte que le
corresponda, adquirir una vivienda acorde a
sus necesidades, tal petición implicaría un
ejercicio antifuncional del derecho (1071CC)
• En el caso, el acervo hereditario se hallaba
conformado por tres inmuebles propios del
causante, por lo que la cónyuge supérstite
concurría en partes iguales con los tres hijos
del causante
• A partir de la tasación más elevada de los
bienes, la Alzada estimó que la suma que
correspondería a la parte alícuota de la
peticionante no era “suficiente para adquirir
un inmueble que satisfaga razonablemente su
necesidad de vivienda en compañía de su hijo
menor, también coheredero”.
•
Tasación
• Aceptar la tasación de los inmuebles no
implica renuncia al beneficio
• La propuesta conjunta de la viuda peticionante y de
los coherederos de tasar el inmueble había sido
interpretada por la jueza de grado como una
exteriorización de la voluntad de vender el inmueble.
• La jueza onsideró que la posterior solicitud de la
cónyuge supérstite de acogerse al beneficio
establecido por el art. 3573 bis del Código Civil
implicaba una contradicción con sus propios actos
anteriores.
• La Alzada entendió que la propuesta conjunta
de tasación “no refleja tácitamente una
voluntad inequívoca de renuncia al derecho
real de habitación sobre la vivienda que
fuera la sede del hogar conyugal.”
• Kemelmajer de Carlucci sostiene que "...el hecho de
aceptar la tasación no tipifica una voluntad
suficientemente clara de renuncia; puede ocurrir que
el cónyuge necesite saber si los fondos serán o no
suficientes para solucionar su problema habitacional;
la respuesta negativa a este interrogante
implicar que insista en su derecho real y no acepte
la partición, aún cuando haya admitido la existencia
de tasaciones privadas, sin que su conducta implique
contrariar la conducta de los actos propios"
6/2/2008 - Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 3 de Rawson “Asesora
de Familia e Incapaces s/ Amparo” (Expte. N° 216/2007)
1/6/2009 -Juzgado Correccional y de Garantías N° 5 de Salta - Acción de
amparo presentado por la Dra. Natalia Buira en representación de A. M. A.
AMPAROS
Fallo Rinaldi
• Controversia:
– pretensión del acreedor, que solicita una protección
absoluta de su derecho a la restitución de moneda
extranjera entregada como modo de perfeccionamiento
del contrato
– deudor, que sostiene que esa tutela debe ser atenuada por
razones de emergencia económica y por la defensa de la
vivienda familiar.
– La disputa se extiende, inevitablemente a otros sujetos
que están en situación similar, y postulando, además, el
acceso al sistema de refinanciación hipotecaria dispuesto
por ley.
• Resolución:
• ponderación de los principios constitucionales
en juego,
• adecuada consideración de las consecuencias
económicas y sociales de la decisión que debe
tomarse, ya que la finalidad esencial apunta a
contribuir con la paz social
• Cuando la causa se encontraba ya en esta Corte,
se dictó la ley 26.167 que introdujo nuevas
pautas para la determinación judicial de la deuda
y, en particular, dispuso que la diferencia de
cotización entre el peso y el dólar debía ser
soportada por el deudor sólo en un treinta por
ciento (artículo 6°). Al contestar la requisitoria del
Tribunal, la parte actora se opuso a la aplicación
de la nueva ley por reputarla inconstitucional,
mientras que los deudores sostuvieron su validez.
• ponderación de principios
• análisis de las consecuencias
• regla de la prescindencia de la declaración de
inconstitucionalidad cuando es innecesaria
• prevalencia de la regla estable por sobre la excepcional
• 1) la legislación de emergencia, en este caso, no supera
el test de constitucionalidad
• 2) resulta inoficioso efectuar esta declaración si se llega
a una solución similar por la aplicación de otros
principios constitucionales en las actuales
circunstancias.
•
•
•
•
•
Que el presente caso trata de un contrato caracterizado por la vinculación con derechos
fundamentales vinculados al estatuto de protección de la persona y la vivienda familiar.
La conexión con el estatuto de la persona es evidente, ya que una ejecución sin límites de lo
pactado afectaría gravemente la existencia de la persona del deudor y su grupo familiar y los
conduciría a la exclusión social. Si bien la lógica económica de los contratos admite que el
incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas.
Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para desplegar
plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la
dignidad humana, que esta Corte debe proteger. Los derechos vinculados al acceso a bienes
primarios entran en esta categoría y deben ser tutelados.
La Constitución, al tutelar a los consumidores, obliga a sostener una interpretación coherente del
principio protectorio, que en el caso se refiere, concretamente, al problema del
"sobreendeudamiento".
El sobreendeudamiento es la manifiesta imposibilidad para el consumidor de buena fe de hacer
frente al conjunto de deudas exigibles. En muchos países se han dictado leyes especiales destinadas
a regular el problema del sobreendeudamiento de los consumidores, que contemplan aquellos
supuestos en los que el deudor está afectado por alguna circunstancia inesperada, tal como un
cambio desfavorable en su salud, en su trabajo o en su contexto familiar que incide en su capacidad
de pago. Por ello se autorizan medidas vinculadas con la intervención en el contrato, otorgando
plazos de gracia, estableciendo una suerte de concurso civil, o bien promoviendo refinanciación a
través de terceros.
•
•
•
20) Que en este caso, es necesario considerar, de modo complementario, que la finalidad perseguida por las
partes mediante esta contratación, está estrechamente vinculada a la vivienda familiar, que ha sido dada en
garantía y que no puede ser desconocida por el acreedor. Debe aplicarse, el instituto de la "frustración del fin del
contrato", que permite su revisión cuando existieron motivos, comunicados o reconocibles por la otra parte, que
los llevaron a contratar y cuya preservación no puede ser dejada de lado. En tales casos, el juez está autorizado a
revisar el contrato para lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito con el límite del
razonable cumplimiento de la finalidad.
La incorporación de la vivienda, aun como objetivo mediato, en el territorio del contrato de mutuo, permite
establecer un cerco en la buena fe con la que deben juzgarse las prestaciones. De ello se deriva que la vivienda en
sí misma constituye un límite al compromiso asumido por el mutuario, y no resulta admisible que por obtener un
crédito comprometa todo su patrimonio, sino exclusivamente la vivienda. Ello es coherente con el art. 14 bis de la
Constitución Nacional que contempla la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna, derechos que
también son tutelados por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que, según la reforma de
1994, poseen rango constitucional (arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
16, inc. 3 y 25, inc. 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Tampoco cabe eludir la aplicación del abuso de derecho como un límite al ejercicio regular de los derechos cuando
estos contrarían los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o la buena fe, moral y buenas costumbres (art.
1071, Código Civil). Este instituto, procede incluso frente a la mora, puede disponerse de oficio y autoriza la
revisión.
• 21) Que conforme a los criterios establecidos en los considerandos
anteriores, la legislación que se examina es consistente con una
recomposición del contrato basada en la excesiva onerosidad
sobreviviente, y con la protección del consumidor endeudado en un
grado que afecta sus derechos fundamentales y el acceso a la
vivienda, lo que permite sostener su legitimidad. La igualdad no se
ve afectada cuando el legislador elige a un grupo de sujetos para
protegerlos especialmente, por su vulnerabilidad y con fundamento
en la tutela de los consumidores y la vivienda familiar. Asimismo,
cabe considerar que estas personas, que presentan una clara
insuficiencia económica, son las que más dificultad han tenido para
recomponer sus ingresos luego de la crisis, por lo que no puede
sostenerse que, respecto de ellos haya desaparecido el contexto
condicionante.
•
Cabe señalar, por sus específicas diferencias, los pronunciamientos recaídos en los casos "Rinaldi", "Grillo y
"Souto de Adler", en el contexto de fallos dictados por la Corte Suprema en los cuales se pronuncia
afirmativamente sobre la constitucionalidad de la pesificación de mutuos con garantía hipotecaria,
pactados originariamente en moneda extranjera, y, asimismo, su refinanciación en los términos de la ley
26.167. Esto es, mutuos hipotecarios celebrados entre particulares, en los que se encuentra
comprometida la vivienda única y familiar del deudor, cuyo monto inicial, destinado a la compra,
construcción o mejora de esa vivienda, haya sido de hasta U$S 100.000, y que la mora hubiera acaecido
entre el 1 de enero de 2001 y el 11 de septiembre de 2003. En el leading case "Rinaldi", se trató de una
sentencia que establecía el monto del crédito, de acuerdo con las normativa de emergencia, pero que no
se encontraba firme. En consecuencia, declarado admisible el crédito en litigio por el agente fiduciario, se
aplica el esfuerzo compartido según los límites previstos en la ley de referencia: el 30% de la diferencia
entre el valor del dólar a la fecha de liquidación y el 1 x 1 vigente al celebrarse el contrato, más un interés
del 2,5% anual. En "Grillo", se cuestiona la aplicación de la ley mencionada a una sentencia que dispuso la
transformación del capital adeudado por aplicación del principio del esfuerzo compartido, pero, que se
encuentra firme y pasada en autoridad de cosa juzgada. En este caso, el Máximo Tribunal resuelve que la
doctrina "Rinaldi" resulta inaplicable, dado el status constitucional de la cosa juzgada. No obstante,
admite, por aplicación de los arts. 7° y 15 de la ley 26.167, la posibilidad de que el deudor opte por
cancelar con fondos propios la diferencia entre la liquidación resultante de la sentencia firme y, el resto,
mediante la utilización del fondo fiduciario, dado que el crédito había sido declarado elegible. Finalmente,
en el caso "Souto de Adler", el rasgo distintivo es la existencia de una sentencia firme, pasada en
autoridad de cosa juzgada, la cual mandaba llevar adelante la ejecución por el capital reclamado en
dólares, pero, su dictado había tenido lugar con anterioridad a la legislación de emergencia. Por ende, ésta
no había sido objeto de consideración por los jueces de la causa. Atento dicha circunstancia, la Corte
resuelve que la ley 25.561 y las sucesivas normas dictadas en consecuencia resultaban aplicables, ya que
no habían contemplado como excecpión el supuesto en debate. En este sentido, interpreta que el art. 3°
de la ley 25.890, en cuanto dispuso no modificar situaciones ya resueltas por acuerdos privados o
sentencias judiciales, se refiere a aquellas concluidas en virtud de la autonomía contractual de las partes o
por decisiones jurisdiccionales, pero, estando vigentes las leyes en cuestión. Por tal motivo, decide que
resulta aplicable la doctrina "Rinaldi", tanto con relación al reajuste de las prestaciones como al régimen
de refinanciación hipotecaria, en cuanto el mutuo base de la ejecución encuadraba dentro de las
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Protección de la vivienda familiar