PRIMERA PARTE
LA REACCIÓN PUNITIVA ESTATAL
PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES
1.- Contenido Conceptual: Existe una tercera
vía penal?
2.- La Pena como consecuencia: Reacción y
Prevención
2.1.- Fundamento y Fines de la Pena
2.1.a) Teorías Absolutas
2.1.b) Teorías Relativas
2.1.c) Teoría de la Unión
1.- Contenido conceptual: Existe una tercera
vía penal?
Frente al monismo de las viejas teorías absolutas de
la pena, teorías puramente retributivas, que solo
requerían la pena, como retribución por la comisión de
un delito, surgió, a finales del siglo XIX, un sistema de
doble vía o dualista.
Para ello se prevén dos tipos de
consecuencias o reacciones:
La pena y
la medida de seguridad.
Actualmente el tema de discusión se centra en la
posibilidad de dar a la reparación del daño y otras
consecuencias accesorias la connotación de un
tipo novedoso de pena, abriendo así la posibilidad
de incluir una “tercera vía ” del derecho penal,
conjuntamente con las penas y medidas de
seguridad.
Quienes están de acuerdo fundamentan su
posición argumentando que con la
inclusión de un sistema orientado a dar
mayor cabida a la reparación del daño, se
propiciaría un mayor beneficio para las
víctimas, ya que sus intereses se verían
mejor resguardados que con una pena
privativa de libertad o de multa, que a
menudo realmente frustran la reparación
del daño por el autor.



La reparación del daño, nos dice Roxín, no es, según
esta concepción, una cuestión meramente jurídico civil,
sino que contribuye esencialmente también a la
consecución de los fines de la pena.
Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a
enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a
aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima.
Puede ser experimentada por él, a menudo más que la
pena, como algo necesario y justo y puede fomentar un
reconocimiento de las normas.
Por último, dice el maestro de la universidad de Múnich,
la reparación del daño puede conducir a una
reconciliación entre autor y víctima y, de este modo,
facilitar esencialmente la reintegración. ….

Además, la reparación del
daño es muy útil para la
prevención integradora, al
ofrecer una contribución
considerable a la
restauración de la paz
jurídica. Pues sólo cuando
se haya reparado el daño, la
víctima y la comunidad
considerarán eliminada (a
menudo incluso
independientemente de un
castigo) la perturbación
social originada por el delito.
Es de destacar que en la actualidad se
abre paso la tendencia, totalmente
justificada, a contemplar la reparación
económica del daño causado como una de
las exigencias que impone una adecuada
consideración de la víctima (y no sólo del
delincuente) como uno de los
protagonistas centrales del delito.

La política criminal no debería
preocuparse únicamente del
delincuente, sino también de
dar satisfacción a la víctima.
Es así que, más que nunca debe ser definida con claridad,
cuál es la función del derecho penal. Para definir al delito,
debemos delimitar en forma previa, que funciones cumple
el derecho penal, pero también, que funciones cumple la
pena.
De esta manera, al derecho penal se le ha asignado la
misión de: a) Proteger bienes jurídicos; b) Motivar
conductas; y, c) Prevenir en forma general y reafirmar la
norma.
Partiendo del respeto de estas funciones debería
analizarse si podría adoptarse sin mayores problemas
sistémicos, la reparación como uno de los fines de la
pena.
Dice Roxin que a la reparación no se la debe continuar
tratando como una cuestión meramente civil. La reparación
debería ser integrada al catálogo punitivo, puesto que ésta
tiene efectos resocializadores, que van más allá del
Derecho Civil y atañen a la teoría de la pena. Debe quedar
claro en su concepción, que la reparación no llegaría a ser
un fin de la pena, ya que en un Derecho penal moderno el
único fin posible de la punición es el de evitar
(preventivamente) el delito.
Esta finalidad abarca a la prevención en todas sus formas.
Por tanto, no se necesita un nuevo fin de la pena, siempre
que la reparación conforme al principio de subsidiaridad
cumpla con los fines preventivos especiales y generales.
La posición de Roxin ha recibido críticas. Hirsch la considera
un abolicionismo encubierto y hace hincapié en la necesidad
de mantener la distinción entre derecho civil y derecho penal.
Sostiene que de admitirse esta nueva idea la víctima antes
que beneficiada se vería perjudicada en sus intereses. Una
condena a la reparación del daño no significaría nada nuevo
puesto que también puede ser obtenida por la víctima a través
de un procedimiento civil.
Sólo se podría considerar que su posición es ventajosa desde
el momento en que se entendiera la reparación como una
sanción que en caso de incumplimiento se convirtiera en pena
de privación de libertad. Sin embargo esta propuesta
significaría nada menos que la restauración de la prisión
por deudas.

Nuestro vigente Código sustantivo es
muy conservador al respecto, no propiciando, a
diferencia del modelo español, mecanismos
premiales o coercitivos sustantivos, que
permitan el adecuado resarcimiento económico
a la víctima o perjudicado por el delito,
fomentando, lamentablemente, una cultura
abstencionista y la sustracción intencional por
parte del obligado, que al no sentir una
adecuada presión jurídica, simplemente prefiere
no pagar (salvando el caso de quienes no
pueden cumplir su obligación por motivo
justificable)….

Al respecto, y con mejor visión, mediante
la ley 27770 que regula el otorgamiento
de beneficios penales y penitenciarios a
aquellos que cometen delitos graves
contra la administración pública, se
establece como obligatorio el pago del
íntegro de la cantidad fijada en la
sentencia como reparación civil y de la
multa (salvo el caso del insolvente, que
puede ofrecer fianza conforme lo
dispuesto por la norma procesal penal).
2.- La pena como consecuencia:
Reacción y prevención
2.1.- Fundamento y fines de la pena
La tutela de valores e intereses con
relevancia social.
De Rivacoba y Rivacoba: la verdadera
función de la pena no es la retribución,
sino el mantenimiento del orden jurídico:
En otros términos la protección de
la sociedad contra las acciones de
los individuos que ponen en peligro
su existencia o su desarrollo y –en
tal sentido- la defensa social.
La imposición de una pena, sostiene Roxín, sólo está
justificada allí donde el comportamiento prohibido
perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y
pacífica, de los ciudadanos y no sean adecuados para
impedirlo otras medidas jurídicas y político-sociales menos
radicales.
Nuestro Código punitivo atribuye a
la pena función preventiva,
protectora y resocializadora
(Art. IX del Título Preliminar).
En tal sentido, la exposición tradicional del fundamento
(contenido) y fines de la pena, nos lleva al análisis de
una justificación autónoma separada de la justificación
de la imposición de la pena misma.
En torno a esta cuestión surgieron ya en la
antigüedad las llamadas teorías de la
pena:
a) Teorías absolutas
b) Teorías relativas
c) Teorías de la unión
2.1.a) Teorías absolutas; de la retribución o de la
justicia, el sentido de la pena consiste en la retribución
justa, es decir, en imponer al delincuente un mal que
corresponda al grado de su culpabilidad.
De acuerdo con ello, a una culpabilidad leve, corresponde
una pena también leve; y a una culpabilidad grave una
pena también grave.
Para esta teoría, la culpabilidad es retribuida a través
de la pena, propicia la “expiación”, de tal forma que el
delincuente, que haya sufrido el mal que la pena
representa, puede regresar como un hombre libre a la
sociedad.
Contra las teorías absolutas, se establece que:
a) Carecen de un fundamento empírico; y,
b) Que la supresión del mal causado por el delito mediante
la aplicación de una pena, es puramente ficticia porque,
en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
En favor de las teorías absolutas se puede sostener que
impiden la utilización del condenado para fines
preventivos generales, es decir, para intimidar a la
generalidad mediante la aplicación de penas.
En otras palabras, impide sacrificar al individuo en favor de
la generalidad. Señala Bustos Ramírez, que estas teorías
tienen una orientación garantista en la medida que
impiden una intervención abusiva del Estado
2.1.b) Teorías relativas; las teorías relativas, o de la
prevención por el contrario, sustentaban que la imposición
de una pena, persigue otras finalidades diferentes a la de
la propia realización de la justicia. Procuraban legitimar la
pena orientándola a la obtención de un determinado fin,
siendo así su criterio legitimante, la “utilidad” de la pena.
Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad del
conglomerado social, se tratará de una teoría preventivogeneral de la pena.
Si por el contrario el fin consiste en obrar sobre el autor del
delito cometido, para que no reitere su acto, estaremos
ante una “teoría” preventivo-especial o individual de la
pena.
Podemos identificar, dentro de
las teorías relativas, cuatro sub
teorías:
a) Teoría de la prevención
especial positiva
b) Teoría de la prevención
especial negativa
c) Teoría de la prevención
general positiva
d) Teoría de la prevención
general negativa.
La teoría de la prevención especial
positiva, centra su objeto de estudio y praxis
en el marco de una función netamente
resocializadora.
Se fundamenta en los conceptos de reeducación y
reinserción.
Con esta teoría se otorga fundamental importancia
al tratamiento penitenciario, con lo cual los
grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a
primer plano como encargados de llevar a cabo
la política penitenciaria.
La teoría de la prevención especial
negativa, de la incapacitación, neutralización o
inocuización, tiene como fundamento la instrumentalización de la pena dentro de una perspectiva segregadora
(se considera al individuo infractor como una incurable
enfermedad social, como un cáncer que tiene que ser
extirpado).
Busca neutralizar al delincuente, segregándolo o
alejándolo de la sociedad propiciando su encierro, por
considerarlo peligroso e incorregible. El sistema
implícitamente reconoce a priori su fracaso y propugna la
extirpación social.
Se orienta mas bien a un sistema estatal totalitario
antidemocrático. Derecho penal del enemigo.
La teoría de la prevención general
negativa, propugna la utilización de la pena como
instrumento neto de intimidación social.
Se coloca a la pena como ejemplo, como disuasivo general,
como amenaza que se cierne sobre el individuo infractor,
que al no adecuarse a la norma, recibirá el castigo
anunciado.
Se apela así a la pena como instrumento desincentivador e
intimidador desde una perspectiva eminentemente
utilitarista. Lamentablemente es imposible establecer el
grado de éxito, no se puede demostrar el grado de
abstencionismo y muy por el contrario la realidad
demuestra, sobre todo para los casos más graves, la
inoperatividad de la intimidación.
La teoría de la prevención general positiva, o
de prevención-integración, persigue, según Jakobs,
ejercitar la confianza en la norma, desde cuya perspectiva,
al autor se le castiga para que el resto del conglomerado
social constate que el sistema funciona. Se busca que la
pena despliegue una adecuada fidelidad al derecho.
La pena pasa a ser definida como garante de la norma,
como un mal que se justifica con el sólo hecho de alcanzar
la estabilización de la norma lesionada.
Evidentemente esta orientación nos lleva al exagerado
protagonismo de la norma en desmedro del ser individual,
otorgándose así más importancia al derecho que al
individuo, resultando como efecto, que la pena se
constituye en mero castigo y puro mal.
2.1.c) Teoría de la unión; generalmente,
suele rechazarse la vigencia monista de
cualquiera de la teorías expuestas y aludir a las
eclécticas o de la unión, según las que la pena
cumpliría distintas funciones en las diferentes
fases:
Mediante su previsión se perseguiría la prevención
general intimidatoria; en el momento de dictar
sentencia, la retribución; mediante su
cumplimiento, la prevención general positiva y en
la ejecución se tratarían de obtener los efectos de
la prevención especial.
CAPITULO II
SISTEMA DE PENAS EN EL PERÚ
1.- Justificación de la reforma penal
El sistema de penas del C. P. de 1924,
contemplaba una diversidad de
sanciones, de las cuales las más
privilegiadas eran las privativas de
libertad, las mismas que, siguiendo los
postulados liberales imperantes en la
época, presentaban cuatro
modalidades, consideradas de
avanzada: prisión, relegación,
penitenciaría e internamiento…...
A ellas se aunaban las penas de expatriación,
inhabilitación y multa, complementándose así el
circuito punitivo, que nos rigió hasta el año 1991
en que se promulgó nuestro vigente Código
sustantivo
(es de resaltarse que en un principio, la pena de
muerte también fue considerada dentro del
sistema punitivo establecido por el Código de
1924 - artículo 10).
la ejecución de las distintas penas privativas de
libertad fue organizada en base al régimen
alburiano, sin embargo, las limitaciones del
medio en infraestructura carcelaria impidieron el
desarrollo efectivo de tales sanciones, razón por
la cual en 1969, mediante D. Ley 17581 se
estableció como único régimen penitenciario el
denominado sistema progresivo técnico, modelo
que también siguió luego el Código de Ejecución
Penal de 1985.
Estas variaciones determinaron que las
cuatro modalidades de penas privativas de
libertad contenidas en el Código Maúrtua,
perdieran utilidad y justificación práctica.


Por ello, la modificación legislativa,
contenida en el vigente Código, en el
sentido de unificar las modalidades de
pena privativa de libertad, no hace sino
satisfacer una necesidad y adecuar la
norma a nuestra realidad jurídico social.
La inhabilitación y la pena de multa, sufrieron también,
con el transcurrir de los años una seria merma, ya sea
por su deficiente aplicación en la parte especial o por
políticas sobrecriminalizadoras, que determinaron que
ambos tipos de sanciones, perdieran utilidad autónoma y
quedaran reducidas a meras formas de penalidad
accesoria o secundaria.
Tales fueron pues, las motivaciones reformistas,
donde podemos apreciar las siguientes características
comunes:
a) Abolición de la pena de muerte;
b) Unificación de penas privativas de libertad, eliminando
las penas indeterminadas;
c) Mantenimiento de la pena de multa, introduciendo el
modelo de día multa;
d) Mantenimiento y ampliación de la pena de inhabilitación;
e) Incorporación de penas alternativas, como la prestación
de servicios comunitarios y limitación de días libres.
f) Implementación de formas restrictivas de libertad.
SISTEMA DE PENAS VIGENTES:
SECCION I
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1) Temporal ................................................... Artículo 29
2) Cadena perpetua………………………….…Artículo 29
3) Vigilancia electrónica…(Ley 29499)…….Artículo 29-A
SECCION II
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
1) Expatriación.............(eliminada)........Articulo 30 inc. 1
2) Expulsión del país............................. Articulo 30 inc. 2
SECCION III
PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
1) Prestación de servicios a la
comunidad................................................Articulo 34
2) Limitación de días libres……….....................Articulo 35
3) Inhabilitación............................................ Articulo 36
SECCION IV
PENA DE MULTA
1) Determinación y cuantía............................ Artículo 41
Pena privativa de libertad:
Conceptualización
La libertad a la que se hace
referencia, no debe entenderse
en un sentido amplio.
La pena privativa de
libertad, supone la pérdida
de la libertad ambulatoria
del sujeto condenado, por el
tiempo señalado
específicamente en la
sentencia…….
Debe situar a la prisión como última ratio, y
promover todas las medidas posibles de
reduccionismo penal.
Es así que, con toda energía, el profesor Baratta,
ha evidenciado el fracaso de la pena privativa de
libertad y de los centros penitenciarios,
proponiendo como objetivo mediato su abolición y
como objetivo inmediato bloquear o reducir su
aplicación.
Según el maestro italiano: "Derribar los muros de
la cárcel, tiene para la nueva criminología el
mismo significado pragmático que el derribar los
muros del manicomio para la nueva psiquiatría".
La orientación legislativa seguida por nuestros
codificadores de 1991, ha seguido esta tendencia, y con
resignación se vieron precisados a sustantivar este tipo
de pena, no sin antes declarar, en la exposición de
motivos, que:
"La Comisión revisora, a pesar de reconocer la
potencia criminógena de la prisión, considera
que la pena privativa de libertad mantiene
todavía su actualidad como respuesta para los
delitos que son incuestionablemente graves.
De esta premisa se desprende la urgencia de
buscar otras medidas sancionadoras para ser
aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad
o que han cometido hechos delictuosos que no
revisten mayor gravedad…….
Por otro lado, los elevados gastos que
demandan la construcción y sostenimiento de un
centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas
formas de sanciones para los infractores que no
amenacen significativamente la paz social y la
seguridad colectivas".
La implementación de penas alternativas, la
suspensión de la ejecución de la pena, la reserva
del fallo condenatorio, las exenciones, las
conversiones, la implementación adecuada de
beneficios procesales y penitenciarios, etc. son
respuestas del ordenamiento penal, ante la
obligada aceptación de la pena privativa de la
libertad.
Modalidades de la pena privativa de libertad:
1) Temporal o a plazo determinado;
la pena privativa de libertad, en su extremo mínimo
corresponde a dos días y en su extremo máximo a
treintaicinco años.
Es criticable, ya que el señalamiento de dos días
como mínimo de la pena, representa un presupuesto
de aplicación quimera, no encontramos evidencia
positiva de su conminación, inclusive a nivel de
faltas. En este sentido, sería más coherente y
recomendable, que ante supuestos de poca
gravedad, se utilicen directamente las penas
alternativas en lugar de imponer penas privativas
de libertad de corta duración, que posteriormente
Serán sustituidas…..
Criticamos también la determinación de
señalar el extremo máximo de la pena
privativa de libertad en treintaicinco años,
ya que, no resulta conveniente, para los
fines resocializadores, la imposición de
penas demasiado largas.
Tanto las penas mínimas, como las de
prolongada duración, representan en la
práctica, escollos difíciles de superar para
poder llevar adelante tratamiento
rehabilitador alguno.
2) Cadena perpetua
La adopción de la cadena perpetua
determinó en su momento, la inclusión
de una sanción verdaderamente de
"muerte en vida", porque básicamente
la cadena perpetua implica someter al
condenado a un confinamiento de por
vida (pena intemporal).
Este tipo de sanción es
repudiada por la ciencia
penitenciaria, por cuanto no
cumple los postulados de
resocialización y de readaptación,
ya que no implica tratamiento ni
posibilidad de reinserción social.
La cadena perpetua “es una privación de la
vida y no sólo de la libertad, una privación
del futuro y una muerte de la esperanza de
vida. Todo porque es una pena eliminativa,
no en sentido físico pero que excluye por
siempre a una persona de la coexistencia
humana” (Peña Cabrera).
La cadena perpetua fue severamente cuestionada
por su ilegitimidad.
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional (sobre
Exp. No 010-2002-AI/TC Lima, de fecha 3 de enero del
2003), que declara inconstitucionales diversas normas
referidas al delito de terrorismo, se pronuncia declarando
que tal pena no sólo resiente al principio constitucional
previsto en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución,
que consagra el principio de que el régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad, sino que
también es contraria a los principios de dignidad de la
persona y de libertad.
El legislador nacional, indica el TC, puede
introducir un régimen legal especial en materia de
beneficios penitenciarios, de manera que se
posibilite la realización efectiva de los principios de
dignidad de la persona y resocialización.
Ese es el caso, por ejemplo, de la legislación
italiana, que, con el objeto de que la cadena
perpetua pueda ser compatibilizada con los
principios de resocialización y de dignidad de la
persona, a través de la ley No 663 del 10 de
octubre de 1986 ha posibilitado que, luego de 15
años de prisión, el condenado pueda acceder al
beneficio de la semilibertad y, luego, a la libertad
condicional.
Similar situación sucede en la mayoría de países
europeos y también en algunos latinoamericanos,
como en el caso argentino, donde la pena de
cadena perpetua en realidad no es ilimitada, esto
es, intemporal, pues como dispuso la ley No
24660, el reo condenado a cadena perpetua goza
de libertad condicional a los 20 años, y antes de
esta posibilidad, del régimen de salidas
transitorias y de semi libertad que pueden
obtenerse a los 15 años de internamiento.
Incluso, puede considerarse la edad del
condenado como uno de los factores importantes
al momento de establecer los límites temporales.
En definitiva, el Tribunal Constitucional
consideró en su sentencia, que el
establecimiento de la cadena perpetua sólo es
inconstitucional si no se prevén mecanismos
temporales de excarcelación, vía los beneficios
penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar
que se trate de una pena intemporal, por lo que si
en un plazo razonable el legislador no dictase una
ley en los términos exhortados, por la sola eficacia
de esta sentencia, al cabo de treinta años de
iniciada la ejecución de la condena, los jueces
estarán en la obligación de revisar las sentencias
condenatorias.
Esta resolución, resultó vinculante para el Estado, que
mediante Decreto Legislativo No 921 (18 de enero del
2003): Revisión de la Pena de Cadena Perpetua
Código de Ejecución Penal: Artículo 59-A.Procedimiento. La cadena perpetua será revisada de
oficio o a petición de parte cuando el condenado haya
cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano
jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al
Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince
días organice el expediente que contendrá los
documentos consignados en el artículo 54 de este
código. También dispondrá que en igual plazo se
practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros
que considere pertinentes. Se correrá traslado de todas
las actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la
parte civil, a fin de que en el plazo de diez días ofrezcan
las pruebas que consideren pertinentes.
En audiencia privada se actuarán las pruebas ofrecidas y
se examinará al interno y las partes podrán formular sus
alegatos orales. El órgano jurisdiccional resolverá
mantener la condena o declararla cumplida ordenando la
excarcelación.
Contra la decisión jurisdiccional procede recurso
impugnatorio.
Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener
la condena, después de transcurrido un año, se realizará
una nueva revisión, de oficio o a petición de parte,
siguiendo el mismo procedimiento.
La revisión de la cadena
perpetua, y su efecto de
conceder la libertad:
¿puede considerarse
una forma de beneficio
penitenciario?
3.2.c) Vigilancia
electrónica personal
Es un mecanismo de control,
introducida mediante Ley 29499
(19 de enero de 2010) y
reglamentada por el Decreto
Supremo N° 013-2010-JUS (14 de
agosto de 2010), que tiene por
finalidad monitorear el tránsito
tanto de procesados como de
condenados, dentro de un radio de
acción y desplazamiento, teniendo
como punto de referencia el
domicilio o lugar que señalen estos.
Para el caso de procesados, es una alternativa de
restricción del mandato de comparecencia que será
dispuesta por el juez de oficio o a petición de parte.
Para el caso de condenados, es un tipo de pena,
aplicable por conversión luego de impuesta una sentencia
de pena privativa de la libertad, que será dispuesta por el
juez a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la
resocialización del condenado. En tal sentido, el juez
podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena
privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica
personal, a razón de un día de privación de libertad por un
día de vigilancia electrónica (Cfrme. Art. 52 C.P.).
Estamos a favor de su inclusión
dentro del sistema de ejecución
penal (y también en su
modalidad de medida restrictiva
de la comparecencia), no
obstante, nos parece inadecuada
su ubicación legislativa.
En efecto, la Ley 29499, incorpora el artículo 29-A, dentro
de la Sección I, del Título III (de las penas), del Libro
Primero del C.P., que justamente se refiere a “la pena
privativa de libertad”, que en su definición conceptual
involucra el recorte de tan fundamental derecho, siendo
que la pena de vigilancia electrónica, propugna evitar
justamente los efectos de la prisionización, por lo que se
trata de otro tipo de recorte de libertades que apreciamos
se ajusta mejor dentro del concepto de “limitación de
derechos”.
Por lo que consideramos que su ubicación
sistemática debería reconducirse a una
modalidad de pena “limitativa de derechos”.
3.2.c.2) Representación normativa: Código Penal
Art. 29-A: La pena de vigilancia electrónica personal se
cumplirá de la siguiente forma:
1. La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que
señale el condenado, a partir del cual se determinará su
radio de acción, itinerario de desplazamiento y tránsito.
2. El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica
personal para cumplimiento el juez fijará las reglas de
conducta que prevé la ley, así como todas aquellas
reglas que considere necesarias a fin de asegurar la
idoneidad del mecanismo de control……….
3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electrónica
personal será a razón de un día de privación de libertad
por un día de vigilancia electrónica personal.
4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto de
sentencia condenatoria por delito doloso podrá acceder a
la pena de vigilancia electrónica personal. Se dará
prioridad a:
a) Los mayores de 65 años.
b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con
pericia médico legal.
c) Los que adolezcan de discapacidad física permanente
que afecte sensiblemente su capacidad de
desplazamiento……….
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del
proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante
los doce meses siguientes a la fecha de nacimiento.
e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o
con hijo o cónyuge que sufre de discapacidad
permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencias de ella, el padre que se encuentra
en las mismas circunstancias tendrá el mismo
tratamiento.
5. El condenado deberá previamente acreditar las
condiciones de su vida personal, laboral, familiar o social
con un informe social y psicológico.
Penas restrictivas de la libertad
Conceptualización
Artículo 30: originariamente dos tipos:
La expatriación (en caso de nacionales – suprimida
Ley N° 29460 - 27-novi-09)
La expulsión del país (en caso de extranjeros).
De naturaleza accesoria, aplicación después de
cumplida la pena principal, que es privativa de libertad,
Evidentemente su aplicación se justifica para delitos de
suma gravedad. La aplicación objetiva de estas penas,
corresponde al ámbito normativo del Código de
Ejecución Penal.
La expatriación
Tiende a la restricción del derecho constitucional que
le corresponde al nacional, de formar parte de la
colectividad peruana y no ser separado de su lugar de
residencia (artículo 2, Inc. 11 - Constitución).
El efecto de la imposición de este tipo de pena,
determina que el nacional peruano, ha de ser extrañado
del territorio de la república por un tiempo no mayor de
diez años. Su aplicación accesoria requería que
previamente se haya cumplido la pena privativa de
libertad.
Fue suprimida mediante Ley N° 29460
(27-novi-09)
Expulsión del país
Específicamente extranjeros, que ha cumplido condena de
pena privativa de libertad, en los casos señalados
específicamente por la ley: P. ej. tráfico ilícito de drogas.
La ley no ha señalado límites máximos o mínimos, para
la duración del alejamiento del suelo nacional. El
extranjero no podrá regresar al País (tal es el caso de lo
dispuesto por el artículo 303 del C. P. <tráfico ilícito de
drogas>, que dispone que "El extranjero que haya
cumplido la condena impuesta será expulsado del país,
quedando prohibido su reingreso").
Ello podría resultar inhumano si se trata de persona
arraigada en nuestra patria, donde tiene familia,
negocios, etc. En tal sentido sería propicio el
señalamiento de un tope máximo a este tipo de pena, e
inclusive su reglamentación.
Penas limitativas de derechos
Aceptado el fracaso de la pena privativa de libertad,
utilizada, más por un criterio de necesidad que de
utilidad, se plantea en doctrina, la urgencia de
implementar medidas que resulten menos perjudiciales y
que puedan reemplazar eficientemente a la privación de
la libertad, sobre todo en los casos de corta duración. La
respuesta a ello surge con la creación de las "penas
alternativas", que en nuestro caso, recoge el artículo 31
del Código Penal:
a) Prestación de servicios a la
comunidad;
b) Limitación de días libres; e,
c) Inhabilitación.
Prestación de servicios a la comunidad
Art. 34 C.P., obliga al condenado a trabajos gratuitos en
entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas,
orfanatos u otras instituciones similares o en obras
públicas.
Se cumple en jornadas de diez horas semanales entre
los días sábados y domingos, de modo que no se
perjudique la jornada normal de trabajo del condenado,
quien incluso, de acuerdo a su conveniencia, puede ser
autorizado para prestar estos servicios en los días útiles
semanales, computándosele la jornada correspondiente.
Se extenderá de diez a ciento cincuentaiseis jornadas de
servicios semanales, disponiéndose que los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el
desarrollo de la prestación de servicios será establecida
mediante Ley
Limitación de días libres
Especial forma fraccionada de ejecución de la pena
privativa de libertad. Conocida como "arresto domiciliario", “arresto de fin de semana” o “semidetención”,
aunque el modelo peruano, tomado de fuente brasileña,
es completamente distinto, ya que no involucra el
efectivo internamiento del condenado en un
establecimiento penitenciario.
Art. 35 C.P.: la obligación del penado de permanecer los
días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de
diez y un máximo de dieciseis horas en total por cada fin
de semana, en un establecimiento organizado sin las
características perniciosas de un centro carcelario, en el
cual será objeto de un tratamiento educativo, recibiendo
orientaciones tendientes a su rehabilitación. Esta pena
se extenderá de diez a ciento cincuentaiseis jornadas de
limitación semanales.
Inhabilitación
Fuente normativa el Art. 27 del C. P. de 1924. Código
Penal (1863), Art. 23, estipulaba como pena, entre
otras, la inhabilitación absoluta y la inhabilitación
especial.
Consiste en la privación y/o restricción de ciertas
prerrogativas o derechos de carácter político, económico,
social o permisivos del condenado, que se deben
especificar en la sentencia.
Su estructuración en el vigente C. Penal, ha sufrido
importantes modificaciones; se ha incrementado el
número de ellas, se ha suprimido el carácter perpetuo
que le imprimió el Código del 24, fijándose en cinco años
el máximo de su duración. Se precisa también los casos
en que la inhabilitación se aplicará como pena accesoria,
permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza
del deber infringido.
En cuanto a sus efectos, el artículo 36 del texto
punitivo nacional, establece que la inhabilitación
producirá, según disponga la sentencia:
1) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía
el condenado, aunque provenga de elección popular;
2) Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público;
3) Suspensión de los derechos políticos que señale la
sentencia;
4) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por
intermedio de tercero profesión, comercio, arte o
industria que deben especificarse en la sentencia;
5) Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela
o curatela;
6) Suspensión o cancelación de la autorización para portar
o hacer uso de armas de fuego; Incapacidad definitiva para
obtener licencia o certificación de autoridad competente
para portar o hacer uso de armas de
fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a cuatro años;
medida que debe ser impuesta en
forma obligatoria en la sentencia.
7) Suspensión o cancelación de la autorización
para conducir cualquier tipo de vehículo o
incapacidad para obtenerla por igual tiempo que
la pena principal.
8) Privación de grados militares o policiales, títulos
honoríficos u otras distinciones que correspondan
al cargo, profesión u oficio del que se hubiese
servido el agente para cometer el delito.
En cuanto a su aplicación accesoria, el
artículo 39 del Código Penal establece que la
inhabilitación se impondrá necesariamente
cuando el hecho punible cometido por el
condenado constituya abuso de autoridad, de
cargo, de profesión, oficio, poder o violación de
un deber inherente a la función pública,
comercio, industria, patria potestad, tutela,
curatela, o actividad regulada por ley.
Asimismo la pena de inhabilitación prevista
en el artículo 36 inciso 7, referido a la
suspensión o cancelación de la autorización para
conducir vehículos, podrá aplicarse como
accesoria en los delitos culposos de tránsito.
La Corte Suprema ha tratado
también lo referente a los
alcances, aplicación y ejecución de la pena de inhabilitación:
ACUERDO PLENARIO Nº 2-2008/CJ-116
ASUNTO: Concordancia Jurisprudencial: Alcances de
la pena de Inhabilitación
ACUERDO PLENARIO N° 10-2009/CJ-116
ASUNTO: Ejecución de la pena de inhabilitación y recurso
impugnatorio
Multa
Se extenderá de un mínimo de diez días multa a un
máximo de trescientos sesentaicinco días multa, salvo
disposición distinta de la ley.
El importe del día multa, no podrá ser menor del
veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento
del ingreso diario del condenado cuando viva
exclusivamente de su trabajo.
En cuanto a la forma de pago, el artículo 44 establece
que la multa deberá ser cancelada, dentro de los diez
días de pronunciada la sentencia. A pedido del
condenado y de acuerdo a las circunstancias, el juez
podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas
mensuales……..
El cobro de la multa, también se podrá efectuar
mediante el descuento de la remuneración del
condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se
aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos
o fuere concedida la suspensión condicional de la pena,
conforme a los límites previstos en el artículo 42, es
decir que la multa no deberá
exceder de un mínimo de diez
y un máximo de trescientos
sesentaicinco días multa, salvo
disposición distinta de la ley.
Conforme a la jurisprudencia nacional: “cuando se impone
la pena de multa el juez debe precisar no sólo los díasmulta a pagar, sino el porcentaje correspondiente, el
plazo perentorio y el apercibimiento correspondiente de
conversión en caso de incumplimiento….” (Ejecutoria
Suprema del 20-10-00, expediente N° 849-2000, Ica).
Por otro lado, conforme lo norma el artículo 56 del C.P., si
el condenado solvente no paga la multa o frustra su
cumplimiento, la podrá ser ejecutada en sus bienes o
convertida, previo requerimiento judicial, con la
equivalencia de un día de pena privativa de libertad por
cada día de multa no pagado.
La denominada
“pena de muerte”
La denominada “pena de muerte”
Dentro del contexto de las catalogadas “penas
corporales”, se inserta la denominada “pena de muerte”
(denominada también “pena capital”), cuya característica
principal es la constituirse en una “medida eliminativa”,
que no persigue finalidad mayor que no sea la
extirpación del delincuente, por lo que resulta más
adecuado referirse a ella como “sanción” y no como
“pena”.
La pena de muerte que se imponía en el pasado, se
hacía no solamente con la finalidad de privar de la vida
al condenado, sino con la de hacer sufrir, tuvo enorme
importancia en los antiguos sistemas penales
(actualmente las legislaciones que la mantienen la
aplican no con el fin de hacer sufrir, sino con el fin de
hacer morir <Cuello Calón>).
Y al respecto de
lo dicho:
¿Cómo murió
Jesús?
La campaña contra la pena de muerte comenzó a
fines del siglo XVIII, dos corrientes antagónicas:
los mortícolas y los abolicionistas.
Cítese en primer lugar el nombre de Beccaria,
quien más que atacar la pena de muerte
combatió su frecuente aplicación; también el de
Hommel en Alemania y el de Sonnenfels en
Austria.
Entre los primeros abolicionistas debe contarse a
Robespierre, que la combatió con ardor, no
obstante lo cual envió a miles de personas al
cadalso (la historia registra que él presentó a la
Asamblea Constituyente una proposición
pidiendo la abolición de esta pena).
Los antecedentes históricos nacionales
demuestran que la pena de muerte fue de uso
frecuente durante el incanato.
Durante el virreinato se la mantuvo y fue utilizada
no solamente por el Tribunal de la Santa
Inquisición, sino también por el poder político (bajo
el amparo del Fuero Real, se castigaba con la
muerte al adúltero, al que mataba dolosamente, al
reincidente que atentaba contra el patrimonio
ajeno, al ladrón de caminos y de iglesias, a los
homosexuales <para quienes el Fuero Real
Sodomitas, permitía su eliminación sin necesidad
de proceso>)…………
Una vez alcanzada la emancipación (1821), en los
comienzos de la época republicana, por influjo de la
legislación española (que todavía fue utilizada ya que no
contábamos con un ordenamiento jurídico propio; siendo
que nuestro primer Código Penal se promulga en 1863), la
pena de muerte se mantuvo vigente.
La Constitución de 1856 abolió por primera vez la
pena de muerte en el Perú, pero esta abolición duró poco y
la pena capital se restableció en la reforma constitucional
de 1860, para sancionar a los autores de homicidio con
agravantes. La Constitución de 1920 extendió su
aplicación al delito de traición. Sin embargo, el Código
Penal de 1924 estableció la pena de prisión perpetua para
los delitos anteriormente castigados con la muerte, y el
país volvió a ser abolicionista……………
Una vez más, en 1949, se introdujo la pena de muerte en
el Código Penal mediante Decreto Ley No 10976 (25
marzo 1949) (posteriormente fue ampliado mediante
Decreto Ley No 17388 de fecha 25 de enero de 1969).
Los sucesivos gobiernos militares que ocuparon el poder
entre 1968 y 1980 ampliaron la gama de delitos
sancionables con pena de muerte para incluir los actos
terroristas.
Promulgada la Constitución de 1979, la pena de muerte
quedó abolida, estableciéndose como excepción, el
mandato contenido en el artículo 235, que disponía que:
“No hay pena de muerte sino por traición a la patria en
caso de guerra exterior”. En julio de 1980 se promulgó
un nuevo Código de Justicia militar, que mantiene la
pena de muerte en tiempos de guerra como castigo por
una serie de delitos contra el Estado y su defensa,
cometidos por miembros de las fuerzas armadas.
Restaurado el régimen democrático en 1980 (luego del
funesto régimen golpista implantado por la clase militar), se
presentaron varias propuestas, tanto del ejecutivo como de
miembros del parlamento, en favor de la imposición de la
pena de muerte, fundamentalmente por actos terroristas.
Es así que con el recrudecimiento del fenómeno terrorista,
el Congreso Constituyente Democrático, decide mantener
en nuestra actual Constitución de 1993, la pena de muerte
para el caso de actos de traición a la patria, extendiéndola
para los actos de terrorismo (Artículo 140: “La pena de
muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la
patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las
leyes y a los tratados de los que el Perú es parte
obligada”).
Justamente la sujeción del Estado peruano a fundamentales
instrumentos internacionales protectores de la
humanidad, como la Declaración Universal de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, entre otros, impiden a la fecha la aplicación de
la pena de muerte para el caso de terroristas
(la última ejecución tuvo lugar el
20 enero de 1979, cuando el suboficial de la Fuerza Aérea peruana
Julio Vargas Garayar, fue condena
y ejecutado mediante fusilamiento,
por vender secretos militares peruanos al gobierno de Chile).
En tal sentido, la posición del
ordenamiento jurídico
peruano asume una forma
mixta entre el abolicionismo a
ultranza y la posición
mortícola.
7.1.1) Fundamentos abolicionistas
Los opositores argumentan que refleja la supervivencia en
el mundo de la Ley del Talión. Esencialmente, que es
incompatible con los Derechos Humanos siendo
irreparable e irreversible. En síntesis: que es un medio
penal incivilizado e impropio para la prevención y la represión aun de los modos más odiosos de la criminalidad.
Para fundamentar su tesis los abolicionistas modernos,
emplean una dualidad de razones:
En primer lugar el argumento de orden moral (relacionados
al cuestionamiento de la licitud natural de esta pena); y, en
segundo lugar razones fundadas en consideraciones de
carácter práctico (de utilidad social).
Pero las objeciones hoy más comunes son las
fundadas en consideración de la utilidad social.
Las principales pueden resumirse así:
a) La inviolabilidad de la persona.
b) Denuncia del contrato social.
c) Correlación retributiva entre delito y pena mortal.
d) Imposibilita la rehabilitación.
e) La horrible tortura de quien va a morir.
f) Refutación de la tesis de la disuasión.
g) El error judicial. La muerte de inocentes.
h) La pena de muerte como factor social
perturbador.
7.1.2) Fundamentos mortícolas
a) Ley del Talión.
b) Por seguridad colectiva.
c) Restaurar la armonía social
eliminando a quienes la ponen en
peligro.
d) Disuadir mediante la intimidación.
e) Permanencia histórica o tradicional de la pena.
g) Por razones económicas.
h) La pena de muerte, se representa más humana
frente a la de cadena perpetua.
Convención Americana Sobre Derechos
Humanos. (Pacto de San José de Costa Rica o CADH)
fue suscrita, tras la Conferencia Especializada
Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre
de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica y entró
en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del
Sistema interamericano.
El Perú la suscribió el 27 de julio de 1977. La Constitución
de 1979, confirió ratificación constitucional expresa a esta
Convención, así como al sometimiento a la competencia
contenciosa de la Comisión y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Empero, el sometimiento a la
competencia jurisdiccional de la Corte fue nuevamente
ratificado el 21 de enero de 1981.
El Pacto de San José, se ocupa expresamente del
derecho a la vida y la aplicación de la pena de muerte.
“Artículo 04. Derecho a la vida:
2. En los países que no han abolido la pena de muerte,
ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en
cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca
tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales
no se la aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados
que la han abolido.
Al respecto, a propósito de la entrada en
vigencia de nuestra actual Constitución
Política de 1993, que en su artículo 140 estableció la
aplicación de dicha pena a los delitos de traición a la patria
en caso de guerra y de terrorismo, lo que implicaba ampliar
lo prescrito en el artículo 235 de la anterior Constitución de
1979, que permitía su imposición únicamente por el delito
de traición a la patria en caso de guerra exterior.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la
Opinión Consultiva OC-14-94, del 09 de diciembre de
1994, a solicitud de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos:…………
La Corte concluyó señalando:
“1. Que la expedición de una ley manifiestamente contraria
a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o
adherir a la Convención, constituye una violación de ésta y,
en el caso de que esa violación afecte derechos y
libertades protegidos respecto de individuos determinados,
genera la responsabilidad internacional de tal Estado.
2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios
del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la
Convención, genera responsabilidad internacional para tal
Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya
per se un crimen internacional, genera también la
responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios
que ejecutaron el acto”.
7.3) La Constitución Política de 1993 y la pena
de muerte. Como antecedente el artículo 235 de la
Carta Política de 1979: “No hay pena de muerte, sino por
traición a la Patria en caso de guerra exterior”.
Constitución de 1933, Art. 54 se imponía tal sanción “por
los delitos de traición a la patria y homicidio calificado, y
por todos aquellos que señale la ley”; dio lugar a que en
diversos momentos tuvieran pena de muerte los delitos de
parricidio, homicidio calificado, violación de menor de siete
años, robo agravado con muerte de la víctima, espionaje,
entre otros previstos en el Código Penal de 1924, el
Código de Justicia Militar aprobado por Decreto Ley Nº
14613, del 25 de julio de 1963, y otras normas.
Nuestra actual Constitución Política de 1993, ya que como
coinciden los estudiosos de la materia, la norma contenida
en su numeral 140 significó un retroceso, un retorno al
pasado retencionista de 1920 y 1933, además de contener
una redacción equivoca:
“Artículo 140.- La pena de muerte sólo
puede aplicarse por el delito de traición a la
patria en caso de guerra, y el de terrorismo,
conforme a las leyes y a los tratados de los
que el Perú es parte obligada”……
Este último extremo, coinciden los juristas, origina que
en los hechos se vuelva impracticable o no pueda
materializarse la ampliación de la pena de muerte que
la norma constitucional pretendió consagrar.
En efecto, resulta difícil saber con certeza a que se quiso
referir el constituyente cuando hizo mención que la pena
capital podía aplicarse “conforme a las leyes”, toda vez que
dada la materia regulada sólo cabría remitirse a una ley
penal, y como es sabido, a la entrada en vigencia de la
Carta de 1993, ya regía el Código Sustantivo de 1991, el
cual no comprende en su articulado este tipo de pena para
ilícito alguno, lógicamente en armonía con el supuesto
excepcional previsto en la Constitución de 1979, bajo cuya
vigencia se promulgó.
7.4) La pena de muerte en el ámbito
penal militar-policial vigente.
El nuevo Código Penal Militar Policial (D. Leg. 1094, de 01
de 09 de 2010), hace referencia a la vigencia normativa
de esta clase se sanción extintiva, señalando en su
artículo 17 (sobre las clases de penas aplicables),
señalando que:
“las únicas penas aplicables de conformidad con este
código son”: …..1) De muerte, por traición a la patria en
caso de conflicto armado internacional….. (texto que,
como hemos visto, no se ajusta precisamente al mandato
constitucional).
Dispone asimismo dicho cuerpo legislativo militar-policial,
que en su ejecución, el condenado a pena de muerte será
aislado en el centro de reclusión militar policial. Dictada la
sentencia en última instancia, el jefe del centro de
reclusión facilitará al condenado los auxilios religiosos que
necesite, así como los medios necesarios para otorgar
testamento y otras facilidades compatibles con su situación
(Art. 470).
Para la ejecución de la pena de muerte, la Comandancia
General de la Unidad Militar o Policial, o el Comandante
del Teatro de Operaciones, designará el lugar, día y hora
(Art. 471). El juez militar policial de ejecución notificará al
condenado la fecha de ejecución de la pena de muerte en
el centro de reclusión (Art. 472).
A la hora designada el condenado será conducido por un
piquete al sitio de la ejecución. Frente al piquete ejecutor
se le vendará los ojos e inmediatamente será fusilado (Art.
473).
Realizada la ejecución, el oficial que manda el fuego
efectuará el tiro de gracia. El cadáver podrá ser entregado
a sus deudos si lo solicitan, prohibiéndose toda pompa en
el entierro (Art. 475).
El juez militar policial encargado de la ejecución extenderá
el acta de la diligencia y agregará el certificado médico que
acredite el fallecimiento, mandando a inscribir la partida de
defunción, cuya copia certificada agregará también a los
autos (Art. 476).
FIN
Descargar

Pena privativa de libertad