Derecho de Retención: su
regulación en el nuevo Código
Civil y Comercial
de Silvia Yolanda TANZI y Carlos Alberto FOSSACECA
Santa Fe, 11 de Junio de 2015
1
CONCEPTO


El derecho que tiene un acreedor para
conservar en su poder una cosa que
pertenece y debía entregar a su deudor,
hasta que éste le pague la deuda.
El moderno Código Civil y Comercial no
contiene una definición particular del
instituto. Fue definido por Vélez
Sarsfield en su artículo 3939.
2
Modelos en el derecho
comparado
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


Aplicación amplía: sería el caso argentino.
Aplicación restricta: a casos excepcionales
contemplados (artículo 2301 del Código Civil
Uruguayo y artículo 2392 del Código Civil
Chileno)
¿Qué sucede con aquellos cuerpo de leyes
que no tienen parte general o disposición
restrictiva? Posturas:
- Taxatividad extrema
- Extensión analógica
3
ANTECEDENTES
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


Derecho romano: lo concibió como una
exceptio doli para el poseedor de buena fe de
una cosa.
Derecho francés anterior a la
codificación: lo contemplaron las
Costumbres de París, de Orleans y de
Bourbonnais.
Revolución Francesa: leyes del 7 de junio y
29 de noviembre de 1791.
Código napoleónico: deficientemente
reglamentado.
4
POSICIÓN DE VÉLEZ
SARSFIELD
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

El ilustre codificador cordobés no le concedió
ninguna preferencia al ponderado instituto.
Artículo 3946 del Código Civil: “El derecho de
retención no impide el ejercicio de los
privilegios generales”.
Llevada a cabo la subasta, el acreedor podía
satisfacer de manera previa su crédito si este
gozaba de algún privilegio.
Se ha dicho que fue el primer código en el
mundo en elaborar una teoría integral del
instituto (Leiva Fernandez).
5
Reforma de la ley 17.711


Jerarquizó el rango del derecho de retención
al hacerlo prevalecer frente a los privilegios
especiales, inclusive sobre el de más
preeminencia, el hipotecario, si aquél se
había ejercido antes que la constitución de
éstos (artículo 3946, segundo párrafo).
Se hablo de superprivilegio (Llambias)
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NATURALEZA JURÍDICA




¿Derecho real? Salvat, Segovia y Molinario
Derecho creditorio (Lafaille), con eficacia in
rem (Messineo).
Sue genesis (Acuña Anzorena)
La respuesta más verosímil indica que
resulta ser una excepción dilatoria
(Llambias y Alterini, Ameal y Lopez
Cabana).
7
Ubicación legislativa



Senda trazada por Vélez Sarsfield.
Libro Sexto, Título III, artículo 2587 al
2595, del Código Civil y Comercial de la
Nación, inmediatamente después de los
privilegios.
No se encuentra dividido por ningún
capítulo.
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REQUISITOS (artículo 2587)
(1-2)




a) Posesión o Tenencia de la cosa en poder del
retenedor: tales son las relaciones de poder que se refiere el
citado artículo bajo el vocablo detentación.
b) Adquisición por medios lícitos: se estima que resultaría
disvaliosa brindar tal facultad a la persona que entro en
contacto con la cosa por maneras que no condicen con el
ordenamiento jurídico; verbigracia, por vías de hecho.
c) Existencia de un crédito exigible a favor del titular: no
es necesario que sea líquido. La norma indica la existencia de
una obligación cierta y exigible”, a diferencia del Proyecto de
Código Civil de 1998 que lo circunscribía a obligaciones
dinerarias (artículo 2526).
d) vínculo entre el crédito y la cosa: el crédito debe
originarse por la cosa retenida. Por ejemplo, mecánico que
repara rodado.
9
ACTOS A TÍTULO GRATUITO
(2-2)


Principio general: quien detenta la cosa a
título gratuito por medio de un contrato no
podría invocar el derecho de retención.
Excepción: tenencia desinteresada, aquella
en la cual el sujeto de la relación de poder
menor no tiene un interés en ello, sino que le
brinda utilidad a quien entrega la cosa.
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Legitimado



Legitimación amplía
Es el sujeto activo que tiene a su favor
una obligación cierta y exigible que
presente algún vinculo con la cosa
retenida.
Conexidad objetiva relativaza (con la
cosa
11
OBJETO (artículo 2588)



Debe estar en el comercio, es decir que sea susceptible de
actos jurídicos.
Exige también que subsista su condición de embargable,
remitiendo a la legislación pertinente. Se ha apartado de su
fuente, el artículo 2527 del Proyecto de Código Civil de 1998,
que no imponía este requisito (“aunque sea inembargable”).
¿Regulación procesal? Tener en consideración artículo 744 CCyC
Ha sido aceptado por la doctrina su extensión a bienes que no
sean cosas. Retención de prestaciones (artículo 273 BGB).
(Extranjeros: Planiol y Ripert, Albadalejo, Castañeda.
Nacionales: Bibiloni, Llambías, Borda y Spota). Se aduce que en
realidad son supuestos de exceptio non adimpleti contractus.
12
EJERCICIO (artículo 2589)




Unilateral
Debe esperarse el momento oportuno para su
invocación.
No es necesaria la autorización judicial ni la
manifestación previa del retenedor.
Se torna imprescindible una actitud positiva
por parte de su titular. Como lo indicaba el
artículo 2528 del Proyecto de Código Civil,
debe oponerla como defensa si es requerido
para restituir.
13
CARACTERES (ART.2592)





INDIVISIBILIDAD: Si no le ha sido satisfecho al
acreedor la totalidad de la deuda, éste no está
obligado a devolver la cosa. El pago parcial no altera
lo afirmado.
ACCESORIEDAD: Sigue la suerte del crédito
principal.
Al extinguirse el crédito, el derecho de retención
pierde su razón de ser.
Si se cede el crédito, se trasmite esta excepción
dilatoria.
La desaparición del derecho de retención no conlleva
inexorablemente la extinción del crédito.
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PRIVILEGIO




El retenedor goza de preferencia en el cobro,
de acuerdo al artículo 2582, inciso d, del
Código Civil y Comercial de la Nación.
Se le ha dado la jerarquía de privilegio
especial.
Su asiento finca en la cosa misma o en las
sumas depositadas o seguridades brindadas,
que han reemplazado a aquélla.
Constituye un elemento de primogenia
importancia la época de su constitución.
15
POSIBILIDAD DE
SUSTITUCIÓN





Había sido receptada por el ordenamiento jurídico a través de la
ley 17.711 que incorporó en este aspecto la jurisprudencia
mayoritaria anterior al año 1968, al adicionar un nuevo párrafo
al artículo 3943 del Código Civil.
Debe ser solicitada a petición de parte interesada.
Se aplica cuando ocurra de manera notable un perjuicio al
deudor.
También cuando se configura una diferencia excesiva o abusiva
entre el valor de la cosa retenida con el crédito.
Por ejemplo, depositar la suma reclamada en calidad de
embargo. Se ha admitido la constitución de hipoteca (CCiv. Cap.,
4/6/1923, JA, 10 718; CCiv2aCap., 10/12/42, JA, 1943-II-432;
CComCap., 14/9/1944, JA, 1944-111-821; C2aCivCom. La Plata,
sala I, 13/3/1951, JA, 1951-I I-394).
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FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN Y
DISPOSICIÓN POR PARTE DEL TITULAR
DEL DOMINIO DE LA COSA RETENIDA



El deudor no se encuentra privado de su poder de
disposición ni de las facultades de administración.
Le es permitido concertar derechos personales y
reales sobre la cosa.
Sin embargo, para que el derecho real sea
eficazmente constituido en la mayoría de los casos,
deberá ser desinteresado el retenedor para que se
cumpla el requisito de modo suficiente: es decir, para
que se le pueda hacer al accipiens la entrega de la
tradición efectiva.
17
DERECHOS DEL
RETENEDOR (ART.2590)


DEFENSA QUE SURGEN DE SU TÍTULO Y
ACCIONES POSESORIAS (inciso a):
Interdictos. ¿Acciones reales?
PERCEPCIÓN DE CANON POR DEPÓSITO
(inciso b):Debe ser intimado previamente el
deudor para que cumpla su obligación y que
retire la cosa.
18
RETENCIÓN ANTICRÉTICA
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



Hemos optado por designarla de esta forma dado el parangón
que puede hacerse con la prenda anticrítica que concibe el
artículo 2225 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Se ha observado que tendría que decir provecho (Leiva
Fernandez)
El acreedor pueda imputar los frutos naturales que produzca la
cosa retenida para cancelar su crédito. Para ello, deberá intimar
a su deudor en tal sentido.
Debe imputarlo primero los intereses y el excedente al capital.
No se encuentra obligado el retenedor a hacerlo. Queda la
decisión a su arbitrio. En este sentido, se admite el pacto
contrario.
Si percibe los frutos, debe el retenedor rendir cuentas.
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OBLIGACIONES
(ART.2541) (1-2)


PROHIBICIÓN DE USO (inciso a): El retenedor
no puede emplear la cosa.Resulta posible establecer
lo contrario mediante una estipulación expresa.
Habrá casos que será necesario el uso:
entrenamiento del caballo de carrera retenido.
CONSERVACIÓN (inciso b): Debe el retenedor
mantener en buen estado la cosa de acuerdo a las
condiciones del bien en el momento en que entró en
contacto con ella. Debe afrontar las mejoras
necesarias, gozando de la facultad de repetirlas
contra el propietario de la cosa.
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OBLIGACIONES
(ART.2541) (2-2)


RESTITUCIÓN (inciso c): Lógico corolario de la
cancelación de la deuda. Pierde su razón de ser el
derecho de retención.
RENDICIÓN DE CUENTAS (inciso c) Agregado
novedoso del Código Civil y Comercial Unificado pues
no lo contenía el artículo 2530 del Proyecto de
Código Civil de 1998.
Se encuentra vinculado a lo que hemos bautizado
retención anticrítica. Se torna necesario determinar si
el resultado de la imputación de los frutos consiste
en un saldo positivo o negativo a favor del acreedor.
21
EMBARGO. SUBASTA. SUBROGACIÓN
REAL. (Art.2592, inciso d)


Los demás acreedores del dueño de la cosa retenida
se encuentran facultados para trabar embargo sobre
el bien en cuestión y subastarlo. Tal fue la opción
reglada en el artículo 3942 del Código Civil originario.
El derecho del retenedor se subroga en el precio
obtenido, debiendo invocar su respectivo privilegio.
Se tornarán muy importantes en este aspecto los
artículos 2582, inciso d y el artículo 2585 sobre
reserva de gastos; el artículo 2586, inciso b, ayudará
a resolver las posibles colisiones entre los privilegios
especiales y el derecho de retención.
22
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
LIBERATORIA DEL CRÉDITO PRINCIPAL


El ejercicio del derecho de retención
denota "un reclamo permanente" por
parte del acreedor acerca el cobro de su
crédito.
Por otra parte, hay un renacimiento
tácito del debito por parte del deudor.
23
EXTINCIÓN (ART.2593)
(1-8)




ENUMERACIÓN EJEMPLIFICATIVA
CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES
DE EXTINCIÓN
- Propias
- Reflejas
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CAUSALES REFLEJAS
(inciso a) (2-8)







PAGO
NOVACIÓN
¿PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA?
TRANSACCIÓN
REMISIÓN DE DEUDA
RENUNCIA
IMPOSIBILIDAD DE PAGO
25
CAUSALES PROPIAS (3-8)


- PERDIDA DE LA COSA (inciso b): La
hipótesis de destrucción se encuentra
comprendida. La perdida debe ser completa
(la norma la califica de total). Si es parcial, se
podrá ejercer sobre el resto que se
conservase.
RENUNCIA (inciso c): el acto jurídico por el
cual el titular de su derecho de retención
abdica de su facultad. ¿Escrito?
26
CAUSALES PROPIAS (4-8)

ENTREGA O ABANDONO VOLUNTARIO DE LA
COSA (inciso d): Versa, a diferencia del inciso c,
sobre actos materiales.
Debe ser voluntario, pues de otra manera, el
retenedor podrá invocar a su favor las acciones
policiales, posesorias y los interdictos.
Si la cosa es restituida a su dueño, no renace el
derecho de retención, por su naturaleza.
Si a instancias del abandono, la cosa se destruye, el
retenedor será responsables de los perjuicios
ocasionados.
27
CONSOLIDACIÓN (inciso
e) (5-8)



Coincidiendo la calidad de acreedor y deudor
en la misma persona, pierde razón de ser el
derecho de retención. Necesariamente la cosa
debe ser ajena.
Sin embargo, la consolidación puede ser
parcial. El condómino podría invocar el
derecho de retención referido a los gastos
que haya hecho a la cosa común.
Tal confusión no produce su típica
consecuencia si una norma dispone lo
contrario.
28
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL
RETENEDOR (inciso f)
(6-8)


Si esté no lleva a cabo los deberes que
se encuentran a si cargo, puede ser
sancionado con la pérdida de su
derecho.
Se trata, principalmente, del uso
prohibido de la cosa.
29
INCURRIR EN ABUSO DEL
DERECHO (inciso f) (7-8)



Se torna novedosa esta causa en razón de no haber
sido previsto por el Proyecto de Código Civil de 1998.
Cuando el retenedor adopta una actitud que contraríe
los fines del ordenamiento jurídico o que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y buenas
costumbres, el magistrado podrá decretar la extinción
de su derecho.
Se transforma en un caso particular de aplicación
del artículo 10 del Código Civil y Comercial.
30
HIPÓTESIS NO PREVISTA:
SENTENCIA JUDICIAL (8-8)


Cabe agregar a los supuestos
ponderados, no individualizado por el
artículo 2593, el caso del dictado de
una resolución judicial que reconozca
en otra persona un mejor derecho.
El retenedor se encontraría obligado a
restituir la cosa a la persona que
designe la sentencia.
31
CASOS PARTICULARES:
RELACIONES DE PODER



El Código Civil y Comercial, en el Título II del Libro IV, no
contiene normas similares a los artículos 2428 y 2440 surgidas
de la pluma de Vélez Sarsfield, que hagan mención especifica al
derecho de retención.
En consecuencia, el poseedor de buena fe como de mala fe
simple y el tenedor gozarán del ius retentionis por las mejoras
que puedan repetir. Se encuentra excluido el poseedor de mala
fe viciosa, aquel que adquiera esta relación de poder mediante
hurto, estafa o abuso de confianza, si es mueble, o violencia,
clandestinidad o abuso de confianza, si es inmueble (artículo
1921 del Código Civil y Comercial).
La regla general del artículo 1938 indica que se podrá
exigir al propietario el costo de las mejoras necesarias, excepto
aquéllas originadas por la culpa del poseedor de mala fe, y las
útiles hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
32
CASOS PARTICULARES:
TENENCIA (COMODATO)

Se torna determinante la redacción del
nuevo artículo 1538, segundo párrafo,
del Código Civil y Comercial: “tampoco
puede retenerla por lo que le deba el
comodante, aunque sea en razón de
gastos extraordinarios de conservación”.
33
CASOS PARTICULARES:
TENENCIA (Locación)





El artículo 1226 del Código Civil y Comercial permite al locatario, al
ejercer el derecho de retención, percibir los frutos naturales que la cosa
produzca.
Debe ser coordinada con la aplicación del artículo 2590, inciso c,
ubicado en el mismo cuerpo legal.
Si las partes no establecen lo contrario, podrá invocar el
ponderado instituto cuando sufrague las mejoras necesarias y útiles,
excepto estas últimas, si se destruye la cosa (artículo 1202). Se
encuentra a su cargo las de mero mantenimiento (artículo 1207).
Los valores de los frutos naturales se compensan con el crédito a
favor del locatario en el momento de la percepción.
El mismo planteo se realizaba alrededor del artículo 1580 del
Código Civil velezano en cuanto si era una hipótesis de derecho
retención anómalo o una compensación. Permitía que el locatario
esgrimir como defensa contra la pretensión de cobro de alquileres las
erogaciones a título de mejora o gastos que pudiera compensar.
34
CASOS PARTICULARES:
PAGO POR SUBROGACIÓN






Constituye uno de los efectos accidentales del pago.
Es cuando un tercero realiza la prestación que hubiese
debido cumplir el deudor; en consecuencia, reemplaza al
acreedor en la relación jurídica obligacional.
Se extingue el crédito pero no ocurre la liberación del deudor.
Un ejemplo posible de invocar se encontraría en la figura
del tercer interesado que goza del ius solvendí. Verbigracia, el
propietario no deudor de una finca hipotecada.
Su virtualidad típica consiste en que transfiere al solvens
todos los derechos y acciones del sujeto activo, incluyendo a los
accesorios.
El artículo 918 del Código Civil y Comercial hace expresa
mención al derecho de retención, si lo hubiere, como contenido
de la transmisión.
35
CASOS PARTICULARES:
CONDOMINIO



No ha sido previsto en el Código Civil y Comercial de
la Nación un artículo similar al que contenía el
modelo velezano (artículo 2686).
Se traduce, dado las peculiaridades del citado
derecho real, en la hipótesis de que el condómino
deudor moroso intente solicitar el cese de
copropiedad y se le hubiese adjudicado la parte
retenida en su lote.
También se ha predicado que posibilita excluir a esté
condómino del uso y goce de la cosa.
36
DERECHO DE RETENCIÓN EN
EL ÁMBITO CONCURSAL





El artículo 2592, inciso f, del Código Civil y Comercial de la Nación delega a normas
especiales cuando se presenta las situaciones del acápite: la ley 24.522.
En el supuesto de quiebra, el ejercicio del derecho de retención se suspende por
imperio del artículo 131 del plexo concursal. El retentor debe entregar el bien en cuestión al
síndico. Levantada la falencia, si aun no ha sido liquidado, debe serle restituido al
legitimado para invocar esta excepción procesal dilatoria; no le corresponde al fallido.
A cambio de ello, el ordenamiento falencial le reconoce al retenedor un crédito
privilegio, previsto en el artículo 241, inciso 5. Se torna condicion sine qua non que haya
ejercido este derecho antes del dictado de la sentencia de quiebra.
Sin embargo, es posible que se produzca una colisión con otro crédito que goce de
preferencia. La solución radica en aplicar el artículo 243, inciso 2º. Esta norma ha
seleccionado como criterio de prioridad la temporalidad del ejercicio del derecho de
retención. En consecuencia, prevalece éste, si el inicio de su ejercicio resulta anterior al
nacimiento del crédito con privilegio especial.
No ha sido previsto en la hipótesis de de concurso preventivo una norma especial
sobre el tema. Se ha sugerido la aplicación del referido artículo 131 de la ley 24.522,
reconociendo, sin embargo, la existencia de una jurisprudencia negativa en este punto
37
CONCLUSIONES



El derecho de retención, merced a la nueva
sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación, goza de una regulación que aporta
ideas clara a la materia.
Se le ha brindado un orden del que
carecía el cuerpo de leyes velezano,
especialmente después de la reforma llevada
a cabo por la ley 17.711.
Debe hacérsele un debido tributo al
Proyecto de Código Civil de 1998 que ha
servido de fuente inmediata.
38
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Derecho de Retención: su regulación en el nuevo Código Civil y