FALLOS BOLILLA 19-20
EXTRADICION
• CSJN-19-10-2000
• Ralph, Nelson
• Un ciudadano argentino es requerido por
Portugal.
• El juez de primera instancia hizo lugar al
pedido de extradición
• La defensa interpuso recurso ordinario de
apelación.
• Cuestiona el régimen legal aplicable, el
incumplimiento de recaudos formales de la
ley 24767 y la interpretación asignada al
art.12 de la misma al denegarle la opción
de juzgamiento en la Argentina que
efectuó Ralph.
• La CSJN deniega la extradición solicitada por un
estado parte en la Convención de Naciones
Unidas contra el tráfico de estupefacientes, con
el alcance del art.12 de la Ley 24767, si el
nacional requerido efectúa la opción de
juzgamiento en la Argentina, toda vez que dicho
tratado remite al derecho interno de las partes
contratantes la no extradición del nacional y ésta
no es el único medio de cooperación judicial
internacional previsto por la convención citada.
• LA CORTE DICE:
• Frente a la inexistencia de un tratado de
extradición que vincule a la Argentina con
Portugal, resulta de aplicación al caso la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico
de estupefacientes, pues ésta ha sido ratificada
por ambos estados y la conducta en la cual se
fundó el pedido –tráfico de estupefacientesencuadra en los delitos tipificados por el artículo
3º de la Convención citada.
• … este mismo instrumento dispone que debe ser
•
considerado como la base jurídica de un pedido
de extradición ante la ausencia de un tratado
específico que vincule a las partes.
En tales condiciones, el desconocimiento de
estos preceptos podría determinar la
responsabilidad del estado argentino por el
incumplimiento de sus deberes de cooperación y
asistencia jurídica internacionales en materia de
represión del delito (art.75, inc.22, C.N.)
• Que la pretensión del recurrente, … que
no procede la extradición porque no se
halla acreditada en autos la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad … exigida por
el art.3º de la ley 24767, es
manifiestamente improcedente.
• En efecto, las partes, al firmar la
convención, han asumido un deber
general de cooperación y, en particular, la
obligación de prestarse la más amplia
asistencia judicial recíproca en las
investigaciones, procesos y actuaciones
judiciales referentes a los delitos allí
tipificados (art.7º).
• … esta Corte ha señalado que los delitos
que afectan a la comunidad de las
naciones como el narcotráfico
internacional requieren razonablemente de
un proceso multijurisdiccional basado en la
cooperación judicial (Fallos 318:79…)
• Que en cuanto al agravio referente al
incumplimiento de los recaudos formales
exigidos por el art.13 de la Ley 24767,
deberá ser examinado en atención a la
pauta establecida en el art.6.5 del tratado,
aplicable en cuanto remite a la legislación
interna de la parte requerida a fin de
establecer las condiciones a las cuales
debe sujetarse la extradición.
• … cabe señalar que la exigencia del inc.e
relativa a los textos penales aplicables al
caso, se refiere, en lo que aquí constituye
materia de agravio, a la tipificación legal
que corresponde al hecho.
• Que la conducta en la que se fundó el
pedido de extradición fue calificada por el
país requirente como tráfico de
estupefacientes…
• Las disposiciones legales acompañadas
son suficientemente claras para acreditar
que el tráfico ilícito de estupefacientes es
un delito punible en el país requirente…
• No resulta entonces obstáculo relevante para
otorgar la extradición la falta de la lista anexa
reclamada por el agraviado que incluya las
sustancias estupefacientes comprendidas en el
tipo penal, pues al no ser ese listado el que
incrimina el hecho, ha de estarse a la
aseveración del tribunal requirente en el sentido
de que el tipo de sustancia secuestrada –
cocaína- está alcanzada por sus disposiciones
legales (Fallos 317:109, cons.8º).
• … tanto el país requirente como el
requerido incluyen a la cocaína entre las
sustancias estupefacientes, … resulta
inoficioso la consideración introducida con
fundamento en el art.7º de la Ley 24767.
• … esta Corte ha señalado que la
acreditación del ppio.de doble
incriminación no exige identidad normativa
entre los tipos penales; lo relevante es
que las normas del país requirente y el
país requerido prevean y castiguen en
sustancia la misma infracción penal (Fallos
315:575; 317:1725; 319:277)
• Que en cuanto a la opción de juzgamiento
en la Argentina en razón de la
nacionalidad de Ralph, cabe analizar si el
fundamento en la ley interna es suficiente
para denegar la extradición o sí, por el
contrario, ella debe ceder ante ppios.de
colaboración internacional que emanan del
tratado aplicable.
• Que la Convención de Naciones Unidas
contra el tráfico de estupefacients… de
Viena de 1988, consagra la …pauta de
remisión al derecho interno para
establecer las condiciones a las cuales
estará sujeta la extradición (art.6.5).
• Asimismo dispone que las partes deberán
adoptar las medidas que sean necesarias para
declararse competentes respecto de los delitos
en ella tipificados cuando el presunto
delincuente se encuentre en el territorio de una
de las partes y ésta se niegue a extraditarlo a
otra parte con fundamento en que el delito ha
sido cometido por un nacional suyo (art.4.2.a.II)
• Agrega que si no lo extradita deberá
presentar el caso ante sus autoridades
competentes para enjuiciarlo, salvo que se
haya acordado otra cosa con la parte
requirente (art.6.9.a.)
• Que los términos de las disposiciones
transcriptas revelan, sin que sea
necesario, que el tratado ha deferido lo
atinente a la no extradición del nacional a
lo que las disposiciones internas de cada
parte contratante hayan ordenado.
• Que el art.12 de la Ley 24767 establece el
derecho de opción del nacional argentino
a ser juzgado en los tribunales argentinos
y señala que si el nacional ejerciere esta
opción la extradición será denegada.
Asimismo, contempla el caso de que un
tratado faculte la extradición de
nacionales, en cuyo caso difiere al Poder
Ejecutivo la resolución de la cuestión.
• Que un examen del citado instrumento
•
convencional no autoriza a concluir que allí se
consagra una cláusula facultativa para los
estados con fundamento en la nacionalidad del
individuo.
La convención, al referirse a este extremo
(art.4.2.a.II y 6.9), se limita a fijar pautas que
deberán adoptar los estados para aquellos
supuestos en los que se deniegue la extradición
con fundamento en la nacionalidad del
requerido.
• Que al no fijar la ley un deferimiento
sobre el punto al P.E. como lo hace en los
supuestos de tratados que consagran
cláusulas facultativas (art.12, último
párr.), no cabe sino inerpretar que es de
competencia del Poder Judicial resolver el
supuesto previsto en los párrafos primero
y tercero del citado art.12.
• Que del texto del mencionado precepto
legal se desprende inequívocamente que
será denegada la extradición si el nacional
ejerciere la opción de ser juzgado por los
tribunales argentinos.
• En tales condiciones, al haber quedado
establecida la nacionalidad argentina de
Ralph como nativo, corresponde denegar
la extradición con el alcance que surge del
tercer párrafo. Ello es así pues cuando una
ley es clara y no exige mayor esfuerzo
interpretativo no cabe sino su directa
aplicación (Fallos 320:2145…)
• Que tal solución mantiene incólume el
compromiso de cooperación en la
represión del narcotráfico internacional,
expresamente asumido por el Estado
Argentino en la Convención de Naciones
Unidos … y el deber asumido en los
términos de los artículos antes citados.
• Ello es así, porque la extradición no es el
único medio de cooperación judicial
internacional previsto en tal instrumento
(Fallos: 318:79…)
• … se revoca la sentencia apelada y se
deniega el pedido de extradición solicitado
por la República de Portugal…
MELI, José
CSJN-04-05-2000
• José Meli es requerido por Italia.
• En Italia se sustanció un juicio contra Meli
(en rebeldía) y en él fue condenado a 8
años de prisión por los delitos de robo a
mano armada y tenencia ilegítima de
arma.
• El Juez de Primera Instancia rechazó la
solicitud con fundamento en que la
condena dictada en contumacia constituía
un obstáculo para su entrega a la luz del
OPI argentino y en que no estaba
acreditado que el nombrado tuviera
derecho a un nuevo juicio con amplitud de
debate y prueba.
• Y…. que Italia no había cumplido con lo
establecido en el art.11 de la Ley 24767 al
no haber proporcionado seguridades de
que se computará el tiempo de privación
de libertad que demande el trámite como
si el extraditado lo hubiere sufrido en el
curso del proceso que motivó el
requerimiento.
• El agente fiscal se agravia de lo resuelto, con
fundamento en que se no se encuentra afectada
la defensa en juicio, en la medida que de la nota
glosada a fs.151, surge el compromiso del
estado requirente de oir a José Mlei nuevamente
en juicio, siempre y cuando éste demuestre que
son erróneas las circunstancias en que se basa
la declaración de rebeldía.
• Que no se encuentra controvertido que la
condena criminal que dio origen al
requerimiento fue dictada contra Meli “in
absentia”.
• De acuerdo con la pacífica jurisprudencia de esta
Corte en materia de cooperación internacional a
los fines de extradición, puede concluirse que es
práctica bilateral aceptada tanto por la República
Argentina como por la de Italia, que el alcance
que las partes han querido asignar al
compromiso de entrega recíproca de
condenados, excluye a quien ha sido condenado
en contumacia a menos que se otorgue la
posibilidad efectiva de un nuevo juicio en su
presencia, con oportunidad de debida protección
de sus derechos
• (Fallos 315:2557; Nardelli…)
• … no es la aplicación de la ley interna
argentina la que sustenta el juicio del
magistrado requerido, sino los ppios.que
subyacen en el derecho interno y
esencialmente en el derecho constitucional
y que expresan el OPI argentino como
límite a la cooperación penal internacional
• Que no se trata de interpretar un tratado
mediante normas de derecho interno,
ajenas a la voluntad de las partes, sino de
reiterar un práctica bilateral aceptada por
ambos estados… mantenida … por el
tratado aplicable en autos, aprobado en la
R.A. por Ley 23719.
• EL OPI argentino, enriquecido a la luz de los
ppios.contenidos en los tratados de derechos
humanos que gozan de jerarquía constitucional,
continúa reaccionando frente a una condena
criminal extranjera dictada in absentia, cuando
resulta que el condenado no gozó de la
posibilidad de tener efectivo conocimiento del
proceso en forma oportuna a fin de poder
ejercer su derecho a estar presente y ser oído..
• … cabe examinar si la nota … de la
Embajada de Italia se ajusta a las
condiciones exigidas por la jurisprudencia
de esta Corte.
• … “si el nombrado demostrare que los
supuestos en que se basa la declaración
de rebeldía son erróneos”…
• … sólo puede interpretarse como una posibilidad
•
abstracta… condicionada a una demostración a
cargo del reo de dudosa viabilidad….
No puede equipararse a la asunción de un
compromiso concreto por parte del estado
requirente, de someter efectivamente al
condenado a un nuevo proceso que satisfaga las
exigencias del derecho de defensa, según los
ppios.del OPI del estado requerido.
• Que, en tales condiciones, toda vez que el
título invocado por el país requirente en
sustento de su requerimiento no es apto
para surtir efectos en jurisdicción
argentina, resulta prematuro un
pronunciamiento respecto de las restantes
cuestiones incluidas en el dictamen
precedente.
• … No hacer lugar al recurso de apelación
ordinaria…
BEN IGUY, Mosche
CSJN, 12/06/2007
• El Estado de Israel requirió la extradición
de Ben IGUY.
• El Juez de Primera Instancia admitió la
solicitud in audita parte.
• La CSJN declaró de oficio la nulidad de la
resolución del a quo
• Que es jurisprudencia de esta Corte Suprema
que los ppios.que rigen el proceso de extradición
referidos a la conveniencia universal del
enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al
interés y a la seguridad de las sociedades
humanas no puede llevar a la conclusión de que
el sujeto requerido no se encuentre amparado
por la garantía constitucional de la defensa en
juicio y al debido proceso.
• Que el a quo, al admitir la presentación
del Estado de Israel y resolver in audita
parte privó a la parte requerida de la
garantía de la defensa en juicio y del
debido proceso, incurriendo en
inobservancia de las disposiciones
concernientes a la intervención del
requerido en la forma que establece la ley
24767, lo que acarrea la nulidad de la
resolución
• Que esta nulidad debe ser declarada de
oficio, … toda vez que implica la violación
de normas constitucionales fundamentales
que asisten al requerido en el marco del
debido proceso y de la defensa en juicio
en los procedimientos de extradición, en
los que al mismo tiempo deben conjugarse
el interés del Estado requirente en el
juzgamiento de todos los delitos
… de su competencia, el del justiciable cuya
extradición se requiere, a quien debe
asegurarse un debido proceso en el que
pueda oponer las defensas que tuviere en
cuanto a la procedencia del requerimiento,
y el interés común de los estados
requerido y requirente en el estricto
cumplimiento de las reglas que rigen la
entrega (Fallos 311:1925, cons.12).
• … devuélvase al tribunal de origen para
que ajuste el trámite de la causa al marco
legal aplicable….
WILNER, Eduardo c/OSWALD,
María Gabriela
CSJN-14/06/95
• Wilner y Oswald se casan en Argentina en 1985.
• Wilner obtiene una beca de capacitación en Canadá y se
•
•
•
instalan en Guelph, Ontario (Canadá) en 1986.
En Guelph nace Daniela, hija del matrimonio, en 1990.
La niña vivía con sus padres en una residencia
universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín
de infantes.
En 1993 la madre viene con su hija a la Argentina a
pasar las fiestas, con el consentimiento del padre.
• El 6 de enero de 1994, el Sr.Wilner tomó
conocimiento que la madre de su hija
había decidido no regresar a Canadá.
• En febrero de 1994 solicita la restitución
de la menor por ante la Autoridad Central
de Ontario, conforme la Convención de La
Haya sobre restitución de Menores.
• El 7 de marzo de 1994 se dictó una
resolución judicial de la Corte de Ontario
que atribuyó la custodia de la menor a su
padre.
• El 21 de marzo de 1994 la autoridad
central de Argentina presentó ante el juez
argentino el pedido de restitución.
• El juez de primera instancia y la Sala G de
la Cámara de Apelaciones en lo Civil
hicieron lugar a la restitución de la menor
a Canadá, por aplicación de la Convención
de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Menores.
• La madre de la menor interpone recurso
•
extraordinario. Es denegado y se plantea la
queja.
Alega indefensión frente a una sentencia
extranjera violatoria de su derecho de defensa
en juicio y se agravia también de la aplicación
que los jueces de la causa hacen de la
Convención de La Haya de 1980 reglamentaria
del ppio.de ISM contenido en la Convención
sobre los Derchos del Niño (art.11).
• FALLO DE LA CORTE SUPREMA.
• En cuanto a la indefensión y grave lesión a la
•
garantía del debido proceso dice:
Consid.6. “Que el reproche revela
desconocimiento de la materia debatida en el
presente litigio, esto es, un pedido de retorno de
la menor mediante el procedimiento establecido
en la Convención de La Haya sobre aspectos
civiles de la sustracción inernacional de menores
… adoptada en la Conferencia de La Haya
del 25 de octubre de 1980, aprobada por
ley 23857, vigente en la Argentina a partir
del 1 de junio de 1991 y que tiene por
finalidad garantizar la restitución
inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier
estado contratante (art.1, a).
• No se trata, en el caso, de la ejecución de
una medida cautelar dictada en un
proceso judicial, sino de un procedimiento
autónomo respecto del contencioso de
fondo, que se instaura a través de las
Autoridades Centrales de los estados
contratantes.
• Dicho procedimiento se circunscribe al
propósito de restablecer la situación
anterior, jurídicamente protegida, que le
fue turbada, mediante el retorno
inmediato del menor desplazado o
retenido ilícitamente en otro estado
contratante.
• Consid.7: “Que, consecuentemente, la
circunstancia de haberse dictado el … fallo de la
Corte de Ontario… es irrelevante a los fines de
este litigio… y sólo demuestra una práctica
común de los jueces consistente en otorgar
automáticamente la custodia provisoria del
menor al progenitor que reclama protección
frente al que ha desplazado o retenido
indebidamente al hijo.
• El derecho del padre de obtener el regreso
de la menor al lugar de la residencia
habitual anterior a la retención ilícita,
“preexistía a toda decisión judicial y no
necesitaba de ninguna manera la
intervención de un magistrado” (cita…)
• Cons.8. “Que, y por un análogo orden de ideas,
resulta infundado oponer en este litigio el
reproche de fraude a la jurisdicción argentina,
pues, como se ha dicho, la iniciación del
procedimiento convencional ante la autoridad
central requirente no necesita una acción judicial
que la preceda y su admisión depende de la
configuración de las circunstancias que permiten
el encuadramiento del caso en el ámbito de
aplicación material y personal del tratado…
…cuestión que sí debe resolverse con el
debido contradictorio ante la autoridad
judicial o administrativa requerida
(conf.art.13, Convención de La Haya). Por
otra parte, no cabe emitir
pronunciamiento sobre la jurisdicción
internacional para discutir la atribución de
la tenencia de la niña, ya que excede la
materia debatida…
… Tampoco se trata de juzgar
incidentalmente si el acto judicial
extranjero reúne las exigencias de los
arts.517 y 519 del C.Pr.
• Consid.9. “que el segundo agravio que
suscita materia federal es la alegada
contradicción entre el ppio.consagrado en
el art.3, párr.1 de la CDN –aprobada por
Ley 23849, que reviste jerarquía
constitucional en las condiciones de su
vigencia, según el art.75, inc.22, párr.2,
de la C.Nnal.- y el modo en que los jueces
de la causa han aplicado la Convención de
La Haya que, a juicio de la recurrente,
… importó un total desconocimiento de los
ppios.que en materia de menores integran
el OPI argentino.
• El precepto que la apelante considera
violentado expresa: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los
organismos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el ISN
(art.3.1, CDN)”.
• Consid.10. “Que el mandato transcripto se
dirige a los tribunales de todas las
instancias llamados al juzgamiento del
sub lite y orienta la interpretación que
deba darse a un convenio internacional
que, como la Convención de La Haya, fue
suscripto, ratificado y aplicado por el
Estado nacional…
… inspira el procedimiento instaurado …,
destinado a implementar una exigencia
que la comunidad internacional formuló en
la década de los años setenta: la
protección del derecho esencial del niño a
no ser desarraigado por una vía de hecho
de su medio habitual de vida familiar y
social.
… La Convención parte de la presunción de
que el bienestar del niño se alcanza
volviendo al statu quo anterior al acto de
desplazamiento o de retención ilícitos
(cita…)
… Adviértase que esta Convención también
dirige a los padres la exhortación de tener
como preocupación fundamental el ISN
(art.18, párr.1). En tales condiciones, es
evidente que en el Derecho Internacional
la Convención de La Haya armoniza y
complementa la CDN.
(el ISN está en el preámbulo!!)
• Consid.11. “Que, precisamente, la Convención
de La Haya preserva el ISN mediante el cese de
la vía de hecho. La víctima de un fraude o de
una violencia debe ser, ante todo, restablecida
en su situación de origen. La regla cede cuando
la persona, institución u organismo que se
opone a la restitución demuestre que, ante una
situación extrema, se impone, en aras del ISN,
el sacrificio del interés personal del guardador
desasido.
… Por ello, corresponde pronunciarse sobre
las condiciones que sustentan la regla
general y que son la definición
convencional de la residencia habitual de
la menor y del acto de turbación, en su
aplicación a las circunstancias particulares
del caso.
• Consid.12. Que la expresión residencia
habitual que utiliza la Convención, se
refiere a una situación de hecho que
supone estabilidad y permanencia y alude
al centro de gravedad de la vida del
menor, con exclusión de toda referencia al
domicilio dependiente de los menores…
…Es pues, errónea la interpretación de la apelante
que hace depender la residencia de la niña a los
fines del art.3, párr.1, a, de la Convención de La
haya, del domicilio real de los padres. Desde su
nacimiento, cabe reiterarlo, la menor desarrolló
su vida en Guelph, Ontario, donde estaba su
ámbito familiar y social, lo cual basta para tener
por configurado el presupuesto del art.4º
• Consid.13. Que consta en autos que el
traslado de la menor con su madre a la
Argentina el 11 de diciembre de 1993 –al
sólo fin de pasar las fiestas- fue
consentido por el padre, quien ha
sostenido –sin que la demandada lo
negara en su defensa de fs…- que el
retorno estaba previsto para el 22 de
enero de 1994…
… Es evidente, pues, que ese
consentimiento paterno no tiene los
efectos previstos en el art.13, inc.a, de la
Convención toda vez que fue la negativa
de la madre a restituir la niña al lugar de
su centro de vida habitual lo que configuró
típicamente el acto de retención ilícito en
el sentido de los arts.1º,a, 3 y 4 del
Convenio…
… Por lo demás la residencia habitual de un
niño, en el sentido de dicho precepto, no
puede ser establecida por uno de los
padres, así sea el único titular del derecho
de tenencia, que no es el caso de autos,
en fraude de los derechos del otro padre o
por vías de hecho.
• Consid.14. Que la tutela del ISN en el desarrollo
de un procedimiento que, si bien ha sido
íntegramente concebido para tutelar sus
derechos, concluye normalmente con un nuevo
desprendimiento, fruto de la sustracción de los
lazos que hubiese tenido en el país requerido,
entraña asimismo la necesidad de interpretar las
causales que las autoridades judiciales o
administrativas de dicho país pueden invocar
para negar la restitución.
• Consid.16: … procurar que la vigencia de un
tratado de aplicación rápida y eficaz tenga
efectos disuasivos sobre las acciones de los
padres que cometen sustracciones o retenciones
ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a
la vez, que se convierta en un instrumento
idóneo para restablecer en forma inmediata los
lazos perturbados por el desplazamiento o la
retención ilícitos…
… En el sub lite cabe excluir que el regreso
de la menor al Canadá con su padre
importe la violación o el peligro de
violación de un derecho humano
fundamental de la niña, habida cuenta de
los informes sociológicos y psicológicos
reunidos en la causa, que dan cuenta de
la regularidad de los factores externos y
de calificación de ambos progenitores
… para garantizar la protección física y el
respeto de los derechos de la niña,
incluido el derecho de visita del progenitor
que, en ocasión de tomarse la decisión
sobre el fondo, no reciba la tenencia.
• Consid.17. Que en atención a que el
procedimiento se puso en marcha frente a
un acto que la Convención de La Haya
califica de ilícito, es fundamental la rapidez
que se imprima al trámite, a fin de evitar
que el transcurso del tiempo premie al
autor de una conducta indebida,
consolidando la integración de la menor a
un nuevo medio…
… que responde al imperativo del art.11…
“Las autoridades judiciales o
administrativas de los estados
contratantes actuarán con urgencia en los
procedimientos para la restitución de
menores”…
… Especial atención ha de ponerse a esta
directiva –máxime dado las características
del sistema judicial argentino- , a fin de
que el paso del tiempo no desvirtúe el
espíritu del tratado puesto que la
integración de la menor al nuevo medio
no constituye un motivo autónomo de
oposición, aun cuando el segundo
desplazamiento fuese conflictivo.
• Consid.18. Que el art.13, párr.1, inc.b,
libera de la obligación de ordenar la
restitución cuando: b) Existe un grave
riesgo de que la restitución del menor lo
exponga a un peligro físico o psíquico o
que de cualquier otra manera ponga al
menor en una situación intolerable…
… El texto denota que en la jerarquía de
valores que sustentan la convención, el
primer lugar lo ocupa el ISN, que es
incluso preeminente frente a los intereses
personales y muy dignos de protección del
guardador desasido por las vías de hecho.
… La causal no apunta solamente a rechazar el
regreso ante una situación de peligro externo en
el país requirente –en el sub lite inexistente-,
sino también a ponderar si la reinstalación en la
situación anterior a la retención ilícita coloca al
menor en peligro psíquico, lo cual es un grado
acentuado de perturbación, muy superior al
impacto emocional que normalmente se deriva
en un niño ante la ruptura de la convivencia con
uno de sus padres….
… Está claro que la mera invocación
genérica del beneficio del niño, o del
cambio de ambiente o de idioma, no
bastan para configurar la situación
excepcional que permitiría negar la
restitución…
• Consid.19. Que la información sobre la
situación social del menor que pudiera
lograrse en el país requirente no
constituye una limitación sino una
ampliación de las posibilidades probatorias
de que dispone quien se opone a la
restitución…
• Consid.20. Que por otro lado, no es imperativo
la consulta directa e la voluntad de la niña. El
art.12 de la CDN impone a los estados la
obligación de garantizarle el derecho a ser oído,
ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado,
circunstancia satisfecha en el sub lite dada la
intervención del Asesor de Menores en ambas
instancias….
… El tomar en cuenta la opinión del niño
siempre se halla supeditada a que haya
alcanzado una edad y un grado de
madurez apropiados (art.13, párr.2,
Convención de La Haya y art.12.1, CDN).
… De los informes de la psicóloga y de la
asistente social, surge que se trata de una
niña psíquicamente vulnerable y lábil
debido a la edad que detenta, que
atraviesa por un estado de confusión
afectiva… por sentirse virtualmente
tironeada por los reclamos de ambos
padres.
… Ello permite concluir que hace a su
interés superior el evitarle el conflicto
psíquico de sentirse responsable de la
elección entre uno de sus padres.
… Por lo demás, en ningún momento del
proceso la recurrente solicitó a los jueces
que mantuvieran una entrevista personal y
directa con la niña; dicho planteo fue
introducido con motivo del recurso
extraordinario ante esta Corte, lo que lleva
a considerarlo como fruto de una reflexión
tardía…
… Asimismo, en lo que interesa, la
posibilidad del párr.2 del art.13 de la
Convención de La Haya se abre ante la
“oposición” del niño a ser restituido, es
decir, ante su vehemente rechazo a
regresar (..)determinación que no ha sido
de ningún modo detectada en los estudios
psicológicos efectuados en esta causa.
• Consid.21. … le corresponde a esta Corte ,
como órgano supremo de uno de los
poderes…, aplicar … los tratados
internacionales a que el país está
vinculado (…) a fin de evitar que la
responsabilidad internacional de la
República quede comprometida por su
incumplimiento,…
• … Se confirma la sentencia apelada. … El
tribunal exhorta a la apelante a colaborar
en la etapa de ejecución de sentencia a
efectos de evitar a la menor una
experiencia aún más conflictiva.
• DISIDENCIA O’CONNORS-FAYT
• El pedido de retorno de un menor al lugar
de su residencia habitual mediante el
procedimientoe establecido en la
Convención de La Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores formulado por un ciudadano
argentino …
… transitoriametne establecido en un estado
extranjero, debe ser examinado como una
solicitud sometida a consideración de las
autoridades argentinas, que son las únicas
que deben expedirse acerca de las
cuestiones propuestas.
• … constituye un requisito previo para dar
curso a un pedido de restitución de un
menor la comprobación de que la
retención es ilícita según las normas del
estado de la última residencia del niño. Así
se encuentra desprovista de todo
fundamento legal la solicitud de restitución
formulada por el padre que,
… ni ante las autoridades de su lugar de
residencia ni durante el transcurso del
proceso seguido en la Argentina, invocó o
probó la existencia de legislación en el
país de la última residencia del menor que
diera razón a su afirmación de que la
madre del menor lo retuvo en forma ilícita.
• El procedimiento previsto para el retorno
de un menor en la CLH…, es sólo un
medio instrumental que debe ceder ante
cualquier duda razonable de dañar la
formación de su yo y perjudicar su
evolución y desarrollo.
• La conducta de la madre, que al decidir
poner fin a su estadía en el extranjero
trajo al país al menor, no puede ser
considerada como manifiestamente
reprochable si se inserta en un contexto
en que no cabe presumir una potestad
exclusiva del padre para decidir la
residencia del menor..
… en un momento en que ambos
progenitores ejercían su custodia en forma
conjunta, pues ante la separación de los
padres opera como necesaria
consecuencia que los hijos queden en
poder de uno u otro de los progenitores.
… Ello así, máxime considerando que si la
cuestión debiera juzgarse aplicando la ley
argentina, cuando ambos padres comparte
la patria potestad la menor no puede salir
del país sin la autorización de ambos y
ante la falta de consentimiento de uno
debe resolver el juez lo que convenga al
interés familiar…
… En consecuencia, antes del
pronunciamiento de una resolución en tal
sentido, no puede calificarse como ilícita la
conducta de ninguno de los padres,
evaluación a la que no puede ser ajena la
pauta prevista en el art.206 del C.Civil.
• Los examenes psicológicos de naturaleza
pericial, efectuados por profesionales
altamente calificados… señalan que la
privación del afecto materno en este
momento de su evolución y desarrollo
tendrían consecuencias de tal gravedad
que no sólo perturbarían su conducta y
personalidad…, sino que desorganizaría
… su evolución afectiva y mental posterior.
Que esa prognosis asume grados de certidumbre
apenas se advierte que el eventual regreso de la
menor tendría por escenario una situación muy
diferente de la anterior, no sólo por la ausencia
de la madre, sino por la presencia de una mujer
extraña en el que fue su hogar, incorporada por
el padre…
… Esta situación de absoluto desamparo en que
quedaría la menor pone de relieve la
arbitrariedad de las decisiones de primera y de
segunda instancia y de qué modo mal
interpretaron la letra y el espíritu que anima a la
CLH, que ha consagrado, como valor talismático,
el ppio.según el cual el niño es sujeto y no
objeto de derechos y que sus intereses son de
primordial importancia para todas las cuestiones
relativas a su custodia.
• Que, … se desprende del informe
ambiental que toda la familia de la menor,
salvo su padre, está en Argentina y la
menor está en contacto permanente con
todos, que concurre a un jardín de
infantes sin que presente ningún tipo de
problemas y que está muy bien adaptada
e integrada con sus compañeros…
• Que constituye asimismo una
circunstancia relevante a considerar la de
que, por obra del padre se ha modificado
la situación anterior, es decir el pretenso
statu quo.
… No resulta discutible entonces que la
restitución de la menor importaría grave
riesgo psíquico, conforme lo prevé la CLH.
En este sentido es falaz, … que la
oposición a la restitución signifique
premiar al autor de una conducta indebida
o reconocer el imperio de los hechos
consumados.
– DISIDENCIA DR.LOPEZ.
• Del texto de la CLH surge que la protección
perseguida se asimila a una acción de carácter
posesorio, cuyo objeto no es reorganizar el
ejercicio de la autoridad parental, sino encauzar
la reacción ante una vía de hecho configurada
por el desapoderamiento impuesto a quien
ostentaba en forma personal o compartida la
guarda de un menor, obviamente, contra su
voluntad.
• Los presupuestos que autorizaban el
trámite de la restitución, de conformidad
con las directivas del convenio… se han
verificado.
• No ha sido materia de debate que hasta el
momento del traslado de la menor, ambos
progenitores ejercían sobre la pequeña los
derechos inherentes a la patria potestad.
• Tampoco se controvirtió la configuración
de la retención de la menor por parte de
su madre ni la temporalidad del pedido.
• La sentencia recurrida exhibe una
ostensible carencia de fundamentación.
Ello es así pues el a quo, sin expresar
razón alguna, prescindió de la
consideración del informe pericial
psicológico, pese a su incuestionable valor
decisivo para dar una adecuada respuesta
al problema suscitado.
• De él surge que la niña se aferra al vínculo
materno encontrando refugio y
contención… reiterando que una nueva
separación afectiva podría recargar su
organización psíquica ya afectada..
• No puede prescindirse de la ponderación
del factor tiempo en relación con la
estabilidad psíquica y emotiva del menor,
máxime cuando existen evidencias de su
ulterior arraigo a un nuevo medio.
• Que, en definitiva, a juicio de esta Corte
las conclusiones periciales, evaluadas
conjuntamente con la situación actual de
la menor ya descriptas, revelan
claramente que un nuevo desarraigo se
traducirá necesariamente en un daño
cierto para su salud psíquica.
• En consecuencia, ante el deber que
imponen las disposiciones internacionales
aplicables de resguardar el ISN,
corresponde revocar el pronunciamiento
recurrido y denegar la restitución
requerida en los términos del art.13 de la
CLH (grave riesgo psíquico).
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FALLOS BOLILLA 19-20