El principio del ISN y su
materialización (o
deseo de…) en algunos
conflictos de familia
Necochea, 1ro de abril de 2011
Marisa Herrera
1
“Todos estamos determinados por el
hecho de que hemos nacido
2 humanos y, en consecuencia, por la
tarea interminable de tener que
elegir constantemente, tenemos que
elegir los medios juntamente con
los fines. No debemos confiar en
que nadie nos salve, sino conocer
bien el hecho de que las elecciones
erróneas nos hacen incapaces de
salvarnos”
 (Erich Fromm)
El interés superior del niño
3
Concepto jurídico “indeterminado”
 Cheque en blanco o “defensa vacía”
 Principio básico- eje en todos los temas que
incumbe a los derechos de NNA
 Una
definición “conocida”: “la plena
satisfacción de sus derechos” (Cillero) (???)
 Los
problemas de la ponderación de
derechos…

CSJN
4
02/08/2005:
 "la piedra fundamental en la que reposa la
protección integral de los derechos del niño,
vale decir, el interés superior de éste, lo cual
orienta y condiciona toda decisión de los
tribunales de todas las instancias [...]
incluyendo a esta Corte Suprema”

SCBA, 10/02/2010
5

“Con carácter docente señaló la Corte federal en el citado
precedente que "los órganos judiciales, así como toda
institución estatal, han de aplicar el principio del interés
superior del niño" estudiando sistemáticamente cómo los
derechos y los intereses del niño se ven afectados o se
verán afectados por las decisiones y las medidas que
adopten... Es de reiterar, ciertamente, que la misión
específica de los tribunales especializados en temas de
familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a
decidir problemas humanos mediante la aplicación de una
suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose
de las circunstancias del caso que la ley les manda
concretamente valorar”
6
Intentos legislativos de “materializar”
el ISN
¿Piso legislativo mínimo?
Art. 3, ley 26.061: Interés Superior del Niño
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes
a ser oídos y que su opinión sea tenida en
cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y
cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento
y
demás
condiciones
personales (…)
2 niveles de análisis del ISN
7
1)
De
carácter
judicial/jurisdiccional:
 a)
Federal
(CSJN)
y
b)
local/provincial: STJ y demás
tribunales
 2) De carácter legislativo:
 a) Vigente o b) proyectado

B.O. 28-02-11 - DECRETO 191/2011 Crea la Comisión para la ELABORACIÓN
DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA,
ACTUALIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DE LOS
CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN
 Que el CODIGO CIVIL, siendo una
pieza jurídica
méritos (…)
de
reconocidos
8
 Que el codificador previó la necesidad de
incorporar las reformas que los tiempos futuros
demandaran.
 Que durante muchos años, este proceso se realizó
a través de numerosas leyes especiales que fueron
actualizando diversos aspectos de los CODIGOS
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.
 Que esta obra llevada a cabo a través de la
mencionada legislación especial, produjo una
modificación del ordenamiento lógico y de la
estructura de principios y reglas existentes en los
Códigos referidos
9
 Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue
afectado en las últimas décadas por relevantes
transformaciones culturales y modificaciones legislativas.
 En este sentido cabe destacar la reforma Constitucional
del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra
legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos,
así como la interpretación que la Jurisprudencia ha
efectuado con relación a tan significativos cambios
normativos.
 Que todas estas circunstancias tornan necesario proceder
a actualizar y unificar la Legislación Nacional en materia
de derecho privado, procurando elaborar una obra que,
sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de
principios generales ordenadores.
10
Se decreta:
 Art. 3º — La mencionada Comisión se integrará con los
señores Ministros de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACION, doctores Ricardo Luis LORENZETTI, quien
actuará como Presidente, y Elena HIGHTON de NOLASCO y
la Profesora Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, quienes
contarán con el apoyo de un Secretario. Los mismos
desempeñarán sus cargos “ad honorem”.
 Art. 4º — La Comisión deberá elevar un proyecto de ley de
reforma, actualización y unificación del Código Civil y del
Código de Comercio de la Nación en el plazo de
TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO (365) días corridos, a
partir de la fecha de su constitución.
11
12
Desde dónde y cómo miramos
(“completamos” o
“rellenamos”) el ISN
Ciertas “máximas” para
afuera y PARA ADENTRO…
“La teoría de los actos
propios”…
La cuestión del TIEMPO
CSJN 31/08/2010
Declaración de “desamparo subjetivo y
estado de adoptabilidad” 1ra Instancia y
Cámara
 26/12/2002 Defensor inicia “protección de
persona” por denuncia hospital de niños
maltrato beba de 10 meses (traumatismo de
tibia y hematomas)
 24/02/2003 M y su hermanita nacida en
febrero ingresan al programa Amas Externas
con la conformidad de la madre

13
 “Que
los numerosos informes obrantes
en la causa pusieron en evidencia los
reiterados incumplimientos de A. con
las rutinas diarias de alimentación,
higiene y cuidados de salud, como así
también de su lentitud y dispersión por
estar centrada en sus intereses
personales que interferían en los
intercambios propios del maternaje”
14
 la
tramitación de la causa denota la
importante labor realizada por el
juzgador y demás profesionales con
miras a que los progenitores efectuaran
los cambios necesarios para poder
asumir sus roles y recuperar a sus hijas,
pero invariablemente se registraron
permanentes incumplimientos de los
interesados tanto al abordar la terapia
pertinente como respecto de las salidas
y encuentros programados (…)
15

las constantes idas y vueltas de la pareja
(que retomaba y cortaba su vínculo), las
ausencias reiteradas de uno u otro familiar
(madre, padre, abuela o tía) en el marco del
régimen de visitas pautado, las promesas de
salidas y egreso, la falta de cumplimiento de
los horarios y los mensajes contradictorios
generaban en las niñas confusión, ansiedad
y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de
2007 se resolvió suspender con carácter
cautelar los encuentros vinculatorios hasta
tanto se diera cumplimiento a los
psicodiagnósticos pendientes, medida que,
prorrogada varias veces, sigue vigente en la
actualidad.
16
Nuevas pruebas ????
Para la “supuesta” materialización del “interés
superior del niño”.
 Peritos psicólogos del Cuerpo Médico Forense
evaluación individual (niñas) y grupal.
 “tienen la necesidad de contar con figuras
significativas que les ofrezcan seguridad
emocional y afectiva, teniendo en cuenta que
presentan un psiquismo caracterizado por
vivencias traumáticas,de pérdidas y abandono”
 Estos informes son “convergentes con las
anteriores evaluaciones”

17
Se resuelve
 Por
mayoría: confirmar la declaración
de estado de adoptabilidad
 “esta Corte no encuentra argumento
decisivo
para
invalidar
un
pronunciamiento que en este aspecto
no presenta defectos de motivación o
razonamiento
que
justifiquen
su
descalificación”.
 Disidencia Argibay: art. 280 CPCCN
18
El bendito “TIEMPO” en las
relaciones de familia
CSJN, 28/05/2008
 LOS
CONFLICTOS DE COMPETENCIA
 Conflicto negativo de competencia entre
el Juzgado de Familia y del Menor de la
Segunda Circunscripción Judicial de la
ciudad de General Pico, provincia de La
Pampa y el Juzgado de Familia y
Menores
n°
2
de
la
Segunda
Circunscripción
Judicial,
de
Villa
19
Mercedes, provincia de San Luis.
Guarda de hecho: matrimonio (La Pampa)
peticiona guarda para adopción en el
domicilio de ellos, donde reside el niño de 4
años y medio
 Juez La Pampa: se declara incompetente
por: 1) domicilio del niño el de su
representante legal (art. 316 y art. 90, inc. 6
CC, el de su madre en San Luis) y 2)
cumplimiento del consentimiento del art.
317 del CC.
 Juez San Luis: se declara incompetente por
el principio de inmediación juez- niño, el de
la residencia habitual (art. 3, ley 26.061)

20
La dupla Acceso a la Justicia
y el Tiempo
 (…)
creo conveniente apuntar que, como
lo advierten prestigiosos autores, en las
últimas décadas se ha ensanchado el
ámbito de los derechos humanos y se ha
impuesto la necesidad de remover los
obstáculos en el acceso a la justicia.
21

Esta misma doctrina, convoca a un obrar
razonable y equitativo de los jueces que evite
el exceso ritual y la privación de la justicia, lo
cual demanda criterios flexibles, que lleven a
resultados
sensatos,
previniendo
la
inoperancia de las normas y del sistema
mismo. Así, la efectividad de los medios
procesales y de la actuación de los jueces, ha
sido calificada como la meta de esta hora y
como el denominador de cualquier esquema
de garantía.
22
 Si
esto es así en todas las áreas, lo es en
forma más patente en el marco del
Derecho de Familia, ámbito en el cual se
jerarquizan las normas rituales en
función del derecho sustancial a realizar,
y donde –en virtud de la intensidad de
los derechos en juego – campea la
exigencia constitucional de que la tutela
no se frustre por razones formales.
23
24
Si de Tiempo e ISN se
trata…
Los conflictos en materia de
Restitución Internacional de
Menores
El caso B, S. M. 04/02/2009, SCBA
25



Tribunal de Familia nro 3 de Morón ordena la restitución de
2 niños a su padre en España.
Un clásico: no cumplimiento de autorización otorgada por
uno de los progenitores para pasar período de vacaciones
El problema/ interrogante: ¿Se configura la excepción a la
obligación de restituir? (art. 13, Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
o art. 11 inc. b de la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores): 1) el que se opone
no ejerce la custodia o aceptó el traslado, 2) grave riesgo y
3) oposición del niño cuando “haya alcanzado una edad y
un grado de madurez en que resulte apropiado tener en
cuenta sus opiniones”
26
SCBA modifica y dispone la
permanencia de los niños con su madre




¿Traslado lícito o ilícito?
El tema de la “custodia”: qué implica y qué
derechos y deberes faculta.
Pacto entre los progenitores: custodia a la madre
con comunicación con el padre
“el cambio de residencia de los menores,
quienes fueron llevados por la madre para
permanecer con ella en nuestro país importó el
ejercicio de una prerrogativa propia de quien
goza de la guarda jurídica de los menores”.
27

(…) haciendo mérito que como se señaló en
esta Corte, “... la guarda reconocida a la
madre de la menor impide calificar al traslado
objeto de autos como ilegítimo, en los
términos
del
citado
instrumento
internacional...” (conf. Ac. 87.454, sent. del 9II-2005), es por demás elocuente que la
invocada “retención ilícita de los menores” no
encuentra asidero en la situación fáctica del
sub lite.
CSJN, 19/05/2010, REVOCA…
28
A) es jurisprudencia reiterada de este
Tribunal que los fallos de la Corte Suprema
deben atender a las circunstancias existentes
al momento en que se los dicta, aunque
éstas sean sobrevinientes a la interposición
del recurso extraordinario
 Uno de los hijos cumplió 16 años: CESA la
aplicación de la Convención…

29
B) (¿una “tirada de orejas”?)
 “corresponde a esta Corte, como cabeza de
uno de los poderes del Gobierno Federal, en
la medida de su jurisdicción, aplicar los
tratados internacionales a que el país está
vinculado, a fin de evitar que la
responsabilidad
internacional
de
la
República quede comprometida por su
incumplimiento”

30



C) Que la Convención sobre los Derechos del
Niño dirige a los padres la exhortación de tener
como preocupación fundamental el interés
superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales
condiciones, es evidente que en el derecho
internacional, la Convención de La Haya
armoniza y complementa la Convención sobre los
Derechos del Niño
CDN VS Convención de La Haya o
CDN CON (Y) Convención de la Haya
ENTONCES…
31



corresponde exhortar a los padres de J.A.B., T.A.B.
y N.A.B. a colaborar en la etapa de ejecución de
sentencia a los efectos de evitar a los niños una
experiencia aún más conflictiva.
Igual exhortación cabe dirigir al Tribunal de familia
a cargo de la causa, que deberá realizar la
restitución de la manera menos lesiva posible para
los menores, en el marco del superior interés del
niño.
“LA PAPA CALIENTE VUELVE AL TRIBUNAL DE
TRINCHERA”
32
“LEY MODELO SOBRE NORMAS PROCESALES
PARA LA APLICACIÓN
DE LOS CONVENIOS SOBRE SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE
NIÑOS” (2008)
EL ISN en la LEY (proyectada)
 La DIFICIL relación entre FONDO
Y FORMA…

OBJETIVO DE LA LEY…
33

Con la finalidad de garantizar la
restitución inmediata de los niños
trasladados o retenidos de manera ilícita
y de velar por que los derechos de
custodia y de visita vigentes en un
Estado se respeten en el Estado nacional,
se ajustarán las normas procesales
internas según el siguiente Proyecto.
OBJETIVO DEL PROCESO
34

Art. 1: (…) determinar si ha existido traslado y/o
retención ilícitos de un niño, toda vez que se haya
verificado en violación a un derecho de guarda o de
custodia y a preservar el derecho de visita (…) Queda
expresamente excluida, la decisión sobre el fondo del
asunto de la guarda, la que es materia privativa, de la
Jurisdicción del Estado de residencia habitual del
niño. Mientras tramita la solicitud de restitución,
quedan en suspenso los procesos tendientes a
resolver sobre el fondo de la guarda o custodia, que
puedan encontrarse en trámite.
35

Art. 2. (…) Se consagra como criterio orientador
de interpretación y en su caso de integración, el
del interés superior del niño. Considerándose por
tal a los efectos de la presente ley, el derecho a
no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que
se dilucide ante el Juez del Estado de su
residencia habitual la decisión sobre su guarda o
custodia; a mantener contacto fluído con ambos
progenitores y sus familias y a obtener una
rápida resolución de la solicitud de restitución o
de visita internacional.
36
Art. 11: Procedimiento
 (…) el peticionante deberá acreditar la
verosimilitud
de
su
derecho,
demostrando sumariamente en el
escrito inicial que se encuentra en el
ejercicio de la guarda o custodia, de
conformidad con lo dispuesto con el
artículo primero.

EL ISN en la LEY Vigente y EN SU
INTERPRETACIÓN
37
¿ISN como defensa de dos posturas
encontradas?
 La aplicación de la ley 26.618
 ¿Principio de igualdad vs ISN?

“Es más fácil desintegrar un átomo
que un prejuicio“
(Albert Einstein)
38
39
40

1) POLITICO- IDEOLOGICO (art. 16
CN –igualdad y el desarrollo de las
“categorías sospechosas”- NO el
art. 19 CN –privacidad-)
2) TECNICO- JURIDICO
41
 CLARIN:
09/09/10
 El primer bebé con dos mamás:
Vicente fue inscripto ayer en el
Registro Civil
 El chico tendrá los mismos derechos
que los hijos de parejas
heterosexuales (???)
42

En su partida de nacimiento y en su DNI,
el nene figura como Vicente M., “hijo de
Cecilia
M.
casada
con
…”.
“Lamentablemente, el Registro Civil no
respetó la decisión de las madres de
inscribir al niño con sus dos apellidos –
(…). En estos días se iniciarán las
acciones administrativas y legales
pertinentes para que se terminen de
ajustar los procedimientos a las leyes
vigentes”.
43


ARTICULO 36. — Sustitúyese el inciso c) del artículo
36 de la Ley 26.413, el que quedará redactado de
la siguiente forma:
c) El nombre y apellido del padre y de la madre o,
en el caso de hijos de matrimonios entre personas
del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y
su cónyuge, y tipo y número de los respectivos
documentos de identidad. En caso de que
carecieren de estos últimos, se dejará constancia
de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá
acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos
de conocimiento, debidamente identificados
quienes suscribirán el acta;
44
 ¿La
cónyuge de la madre es
otra madre? ¿Es el padre pero
en “carcasa” mujer? ¿O se
podría utilizar el concepto neutro
de “filiación”?
45

“Todas las referencias a la institución del matrimonio que
contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán
aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2)
personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2)
personas de distinto sexo.
Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio
constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como
un matrimonio constituido por personas de distinto sexo,
tendrán los mismos derechos y obligaciones.
 Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá
ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,
excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos
y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas
del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de
distinto sexo”.

46
 Artículo
241: El Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas
expedirá únicamente certificados de
nacimiento que sean redactados en
forma que no resulte de ellos si la
persona ha sido o no concebida
durante el matrimonio o ha sido
adoptada plenamente
47


Art. 242 bis: En los supuestos de matrimonios entre dos
mujeres, el vínculo filial con la mujer que da a luz
quedará determinada conforme lo dispuesto en el
artículo anterior.
El vínculo filial con la cónyuge de la madre quedará
determinado por el consentimiento libre, formal y previo
al uso de las técnicas de procreación asistida, con
independencia de quien aportó el material genético.
Este consentimiento tendrá el valor de reconocimiento
en los términos establecidos en el inc. 2do del art. 248.
En este caso, la cónyuge no podrá impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia del uso
de las técnicas de procreación asistida.
Quedaría afuera los supuestos donde NO es mediante técnicas de
48
procreación asistida




Art. 242 bis:
En los supuestos de matrimonios entre dos mujeres, el
vínculo filial con la mujer que da a luz quedará
determinada conforme lo dispuesto en el artículo
anterior.
El vínculo filial con la cónyuge de la madre quedará
determinado por la presunción de filiación derivado del
matrimonio.
En este caso, la cónyuge no podrá impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia del uso
de las técnicas de procreación asistida, salvo que no
haya prestado el consentimiento libre, formal y previo al
sometimiento a dichas técnicas, con independencia de
quien aportó el material genético.
49





Juzgado de Familia de la 4ta. Nominación de
Córdoba, 28/6/2010
Dos mujeres en pareja (no casadas, entes de la
ley 26.618)
Una de ellas queda embarazada por
inseminación con material de amigo gay que
también estaba en pareja
Nace una niña: madre (la que lo pare) y padre
(reconocimiento)
La pareja de mujeres se separan y la otra solicita
la fijación de un régimen de visitas
50

“La historia vital del niño desde su concepción
hasta su nacimiento (…) reconoce como figura
relevante a la actora (…) En la constitución de
pareja entre S. y M. se advierte que el deseo de
ser madres fue determinante, tanto en la
elección mutua como en la consolidación de la
relación (…) Pero además la actora ha tenido
contacto en los primeros años de vida del niño
de una manera muy cercana, intima y afectiva,
todo lo cual fue acordado entre ambas partes
de la relación en conflicto”.
51

“nadie puede sostener válidamente, que un ser
humano sólo puede desarrollarse dentro de la
familia con exclusión de otros vínculos de
afecto o sociales, los que son también
fundamentales para obtener la plenitud en la
vida adulta. La Señora A. no puede
considerarse ajena ni extraña al mundo
emotivo del niño y por ello negarle la
posibilidad de contactarse con V., no sólo
perjudica al niño porque le obstaculiza la
posibilidad de acercarse a afectos importantes
en su vida, sino porque no tiene ningún
justificativo, máxime cuando la madre
biológica acordó y accedió a este tipo de
concepción familiar en su inicio, de la cual
52
forma parte inescindible la actora.
Si fija un régimen de comunicación: 2
veces por semana, y viernes y sábado
de por medio.
 Calificó al régimen de “Calificación
maternal o familiar del contacto”
 “distinguir el parentesco de sangre o
legal, de aquel que se establece por la
fuerza de los hechos (o los afectos) y
que cuenta con una aceptación social
que lo legitima, aún cuando desde el
punto de vista normológico carezca de
recepción”. (y el art. 7 del decreto
415/2006?)

53

aparece con mucha fuerza el concepto de
‘socioafectividad’,
definido
como
el
elemento necesario de las relaciones
familiares basadas en la voluntad y el
deseo de las personas de mantener vínculos
afectivos que transcienden lo normativo,
convirtiéndose
paulatinamente,
conjuntamente con el criterio jurídico y
biológico, en un nuevo criterio para
establecer la existencia del vínculo
parental.
54
¿Y DONDE ESTARIA EL MEJOR INTERES DEL
NIÑO? ¿Prohibir o permitir? ¿Con qué
limitaciones y por qué? …
55
¿Qué debería decir la ley para evitar
conflictos
de
“custodia”
y
“comunicación”?
 La figura del ejercicio compartido de la
“patria
potestad”
(responsabilidad
parental)
 La
derogación de la preferencia
materna (agravada por la ley 26.618)

56

“(…) Los hijos menores de CINCO (5) años
quedarán a cargo de la madre, salvo causas
graves que afecten el interés del menor. En
casos de matrimonios constituidos por ambos
cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo,
el juez resolverá teniendo en cuenta el interés
del menor. Los mayores de esa edad, a falta
de acuerdo de los cónyuges, quedarán a
cargo de aquel a quien el juez considere más
idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a
todas las cargas y obligaciones respecto de
sus hijos”.
¿Importan las “apariencias físicas” o los roles?
Principio pro homine y no discriminación
57
58
59

Art. 18. 1. “Los Estados Partes pondrán el
máximo
empeño
en
garantizar
el
reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incumbirá a los padres o, en su caso,
a
los
representantes
legales
la
responsabilidad primordial de la crianza y
el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del
niño”.
60

2. A los efectos de garantizar y promover
los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño
de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del niño y velarán por la creación
de instituciones, instalaciones y servicios
para el cuidado de los niños.
La relación padres e hijos en
contextos de pobreza
61
 Los
Estados deben asegurar a
hombres y mujeres “los mismos
derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera que sea su
estado civil, en materias relacionadas
con sus hijos; en todos los casos, los
intereses
de
los
hijos
serán
consideración primordial”.
62
Artículo 233-8. Responsabilidad parental.
 1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o
la separación judicial no alteran las
responsabilidades que los progenitores
tienen hacia sus hijos de acuerdo con el
artículo 236-17.1. En consecuencia, estas
responsabilidades mantienen el carácter
compartido y, en la medida de lo posible,
deben ejercerse conjuntamente.

63
2. Los cónyuges, para determinar como
deben ejercerse las responsabilidades
parentales,
deben
presentar
sus
propuestas de plan de parentalidad,
con el contenido establecido por el
artículo 233-9.
 3. La autoridad judicial, en el momento
de decidir sobre las responsabilidades
parentales de los progenitores, debe
atender de forma prioritaria al interés del
menor.

La fuerza de las Presunciones “iuris
tantum”…
64
Artículo 233-9. Plan de parentalidad.
 1. El plan de parentalidad debe
concretar la forma en que ambos
progenitores
ejercen
las
responsabilidades parentales. Deben
hacerse constar los compromisos que
asumen respecto a la guarda, el
cuidado y la educación de los hijos.
 2. En las propuestas de plan de
parentalidad
deben
constar
los
siguientes aspectos: (…)

El valor de la mediación familiar
65
Para ir cerrando… Algo sobre
los daños en las relaciones
de familia
 A) Los temas “clásicos” (por peso/interés en la




doctrina y en la jurisprudencia)
Daños derivados del divorcio (la idea de culpa
como hecho ilícito)
Daño moral por la muerte del conviviente (art.
1078)
Daños (moral) por la falta de reconocimiento
EL PROBLEMA DE LA CUANTIFICACION…
66
B) Desarrollo intermedio
 Daños derivados de situaciones de
violencia familiar (violencia de género,
art. 35 ley 26.485)
 Daños por el “desamor” (por la negativa)
 Daños por el incumplimiento del derecho
de comunicación
67
CNCiv., 27/12/2010
 “Habiendo la familia judicializado al extremo el
tema del régimen de visitas del menor, a tal
punto de causarle angustias psicológicas al
mismo, no procede otorgar a uno de los
cónyuges la indemnización que reclama por
supuesto impedimento de contacto, pues las
pericias psicológicas han probado que una
profundización en la constante pelea entre sus
padre sólo perjudicaría el desarrollo psicológico
del menor, que es el valor más alto que debe
tenerse en cuenta en los autos de este tipo”
68
 “De confirmarse la indemnización admitida en
la instancia de grado las consecuencias sobre el
trabajo revinculatorio que se está efectuando
con la mamá con aquiescencia del papá, serán
devastadoras. Los profesionales que han
estudiado el caso han advertido el alto grado
de angustia y neurosis que le provoca al menor
el litigio continuo entre sus padres, de lo que se
deriva la necesidad perentoria de acordar en
libertad
cuando
menos
el
normal
funcionamiento de las relaciones vinculares
que se verían virtualmente despedazadas de
admitirse el reclamo”
69
c) Desarrollo incipiente
 Responsabilidad civil del Estado:
por falta o error en la prestación
de servicio (responsabilidad de
los órganos administrativos y de
los jueces)
 Daños
en
adopción
(“devoluciones”)
70
Un supuesto especial de daño
moral por falta de
reconocimiento
 Cámara
Civil y Comercial, Concordia,
06/08/2010
 Una mujer con problemas psiquiátricos tiene
relaciones con un enfermero del nosocomio
(art. 902 del CC) (SCBA, 16/12/2009)
 El hijo tiene solo filiación materna y es dado en
adopción plena
71
Art. 327
 Después de acordada la adopción plena
no es admisible el reconocimiento del
adoptado por sus padres biológicos, ni
el ejercicio por el adoptado de la acción
de filiación respecto de aquellos, con la
sola excepción de la que tuviese por
objeto la prueba del impedimento
matrimonial del artículo 323.
72
 Se
inicia posteriormente acción de
reclamación
de
la
paternidad
extramatrimonial y daños por la falta de
reconocimiento
 Carta documento. Silencio. Inicio de la
acción. ADN. Reconocimiento
 El demandado alega la aplicación de los
arts. 323 y 327 del CC
73
Argumentos a favor del
reclamo
 a los fines de salvaguardar el derecho a la
identidad del adoptado -ampliamente reconocido
y
tutelado
por
pactos
internacionales
constitucionalizados- en doctrina se ha prohijado
la posibilidad de que en tales supuestos se ejercite
una acción autónoma tendiente a dejar
judicialmente establecida la realidad biológica del
reclamante sin que se produzcan los efectos
típicos del emplazamiento filiatorio
74
 En nuestro caso, más allá de no haberse respetado en
puridad técnica los postulados precedentemente
expuestos al tiempo de formalización del presente
pleito, lo cierto y concreto es que la actora reclamó
judicialmente su derecho a la identidad que tuviera
favorable acogimiento conforme los resultados de las
probanzas colectadas al juicio, particularmente la
prueba pericial genética que arrojare amplia certeza
sobre el tópico en cuestión y es en función de ello que
encontramos presente el impugnado requisito de la
antijuridicidad que posibilita el andamiento del
reclamo económico derivado de la omisiva postura del
accionado
75
 Así las cosas, el accionado sabiendo o debiendo
saber -dado su reconocido carácter de
dependiente del instituto psiquiátrico donde se
alojaba la madre de la actora al tiempo de su
concepción y de la que en cierto modo se
emplazaba en el carácter de guardador de
aquélla- no reconoció a su hija entonces menor de
edad y ello le ha causado a aquélla de manera
incuestionable el daño moral que peticiona razón
por la cual no cabe sino confirmar la procedencia
del rubro (25.000).
76
• Cualquiera puede enfadarse, eso es
algo
muy
sencillo.
Pero enfadarse con la persona
adecuada, en el grado exacto, en el
momento oportuno, con el propósito
justo y del modo correcto, eso,
ciertamente, no resulta tan sencillo.
Aristóteles (Ética a Nicómaco)
77
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