POR: RAMIRO SALINAS SICCHA,
JUEZ SUPERIOR DE LIMA,
PROFESOR EN LA AMAG.
ETIQUETAS
 Denominaciones:
“negociaciones incompatibles”,
“fraude a la administración pública”,
“celebración indebida de contratos” o
“fraude contra el Estado”.
 Su antecedente el artículo 344° del CP de 1924
TIPO PENAL 384
Ley N° 29758
 COLUSIÓN SIMPLE:
 “El funcionario o servidor público que, interviniendo
directa o indirectamente, por razón de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar
al Estado o entidad u organismo del Estado, según
ley, será reprimido…
COLUSION AGRAVADA
 El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido… ”
CONCEPTOS
 COLUSION SIMPLE: Se verifica cuando el agente
en razón del cargo de sujeto público, al intervenir
directa o indirectamente, en cualquier etapa de
las contrataciones, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado, concierta con los
interesados para defraudar al Estado.
COLUSIÓN AGRAVADA
 Se configura cuando el sujeto público, al
intervenir directa o indirectamente, en cualquier
etapa de las contrataciones, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado,
mediante concertación con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado.
DIFERENCIAS A TENER EN CUENTA
 1.- El verbo rector: Simple= CONCERTAR.
 Agravada= DEFRAUDARE.
 2.- El perjuicio. En la simple, el peligro es potencial,
En la agravada, es real y efectivo.
ELEMENTOS OBJETIVOS
 1.- Defraudar de la colusión simple
 Defraudar, significa salirse del rol especial
asumido por el sujeto público y la violación del
principio de confianza depositado en él. Este
asume roles incompatibles y contrarios a las
expectativas patrimoniales del Estado.
No perjuicio
 No se requiere perjuicio patrimonial, pues si el
sujeto público que tiene a su cargo un proceso
de contratación trasgrede sus deberes
funcionales, viciando el proceso, atentando
contra el trato igualitario de los postores, no
necesariamente va a terminar pagando más por
el servicio u obra contratada, pero al no haberse
respetado las normas de contratación las
expectativas del Estado se verán puestas en
peligro, lo que puede redundar a la largo en un
perjuicio patrimonial.
2.-
Defraudare
de
la
colusión
agravada
 Defraudare significa engaño al interés público y,
como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio
patrimonial al erario público. El agente público
actúa asumiendo roles incompatibles y
contrarios a las expectativas e intereses
patrimoniales del Estado y como efecto
inmediato los perjudica.
 Se requiere perjuicio patrimal efectivo.
3.- EN RAZON DE CARGO:
 El agente se aprovecha en su beneficio personal
de las atribuciones que el Estado u organismo
estatal le ha confiado para que lo represente en
cualquier etapa de las modalidades de
contratación, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado.
4.- CONCERTAR CON LOS INTERESADOS
El agente, en abuso de su cargo en las
contrataciones o concesiones que participa, se
pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con
los interesados para defraudar al organismo
estatal.
Acuerda con el particular la imposición de
condiciones contractuales menos ventajosas
para el Estado de las que se podría haber
alcanzado en ese momento mediante una labor
de negociación diligente.

5.- INSTRUMENTOS DEL DELITO:
 Comprende desde la generación de la necesidad; el
requerimiento; la presentación de propuesta; la
evaluación; la adjudicación; la firma del contrato; la
ejecución y liquidación del mismo.
Engloba en
consecuencia la celebración de actos jurídicos como son
contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios,
subastas u otra operación semejante que realiza el
Estado para cumplir sus objetivos y fines propuestos.
Precedente
 La ES del 4 de junio de 2002, considera que “la
conducta del encausado se encuentra tipificada
en el delito de colusión desleal, en razón de que
se le incrimina, en su condición de alcalde,
haber adquirido bienes sin la respectiva
cotización y sin que exista el cuadro comparativo
que para estos casos se exige, con el agregado
de
que
los
mismos
se
encontraban
sobrevalorados y en algunos casos inoperativos”
El específico o particular lo constituye la regularidad,
el prestigio y los intereses patrimoniales de la
administración pública, expresados en la idoneidad y
celo profesional en el cumplimiento de las
obligaciones funcionales de los sujetos públicos
(imparcialidad,
proveedores).
transparencia,
trato
justo
a
los
PRECEDENTE
 “la colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código
Penal, busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo
contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario
público de velar por los intereses del Estado, deber
funcional que al ser transgredido mediante la
concertación o colusión, perjudica directamente al
Estado, constituyendo el fraude con el consecuente
perjuicio patrimonio potencial o real para la
administración”
 (La ES del 15 de febrero de 2005, R.N. Nº 3017-2004-Huánuco)
SUJETO-ACTIVO
Estamos ante un delito especialísimo en el cual el
sujeto activo o agente, aparte de tener la
condición especial de funcionario o servidor
público, debe también tener dentro de sus
atribuciones funcionales el deber de participar o
intervenir
en
cualquier
etapa
de
las
contrataciones,
concesiones
o
cualquier
operación a cargo del Estado .
PRECEDENTE
 “El colegiado ha incurrido
en un error al
considerar a los inculpados como si fueran
funcionarios o servidores públicos cuando sólo
eran particulares contratados por el Alcalde para
que en su condición de carpinteros fabricaran
puertas y ventanas que tendrían que colocarse
en su momento en el nuevo local que se estaba
construyendo para dicha comuna” (ES del 22 de
agosto de 2001, Exp. N° 753-2001-Amazonas)
OTRO PRECEDENTE
 “En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa,
Director de Administración de la Dirección de
Salud de Arequipa, se desprende de los
actuados que este no se encontraba a cargo de
adquisición de los bienes de la institución
agraviada, por lo cual carecía de la cualidad
requerida por el tipo penal previsto en el artículo
384º del Código Penal. (ES del 1 de marzo de 2005, R.N.
Nº 1477-2004-Arequipa)

LOS INTERESADOS COMO COMPLICES
Los “interesados” que conciertan con el sujeto público
de modo alguno se les puede imputar el delito a
título de autores debido que no tienen la calidad que
exige el tipo penal. Aquellos tienen la calidad de
partícipes del delito.
COLUSION INDIRECTA
 En la modalidad en la cual el agente público actúa
en forma indirecta, igual serán imputados el delito de
colusión en su modalidad de complicidad, aquellas
personas que participan en los acuerdos colusorios
con los terceros interesados representando al
agente público.
SUJETO-PASIVO
Sujeto pasivo siempre será el Estado o como se
indica en el tipo penal cualquier entidad u
organismo del Estado.
PRECEDENTE IMPORTANTE
 “Tratándose de delitos contra la administración
pública el sujeto pasivo resulta únicamente las
instituciones que representan al Estado y que a
su vez son perjudicadas con la comisión del
delito, es decir en el presente caso el Instituto
Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es
quien sólo debe ser considerado como
agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad
de pago con relación a la reparación civil”
(ES del 17 de marzo de 2005, R.N. Nº 3017-2004-Huánuco)
Se trata de un delito de comisión dolosa. No cabe la
comisión por culpa.
No es relevante verificar si el agente actúo con alguna
intención especial como es el obtener algún
provecho patrimonial. Sólo es posible el dolo directo.
NO ES POSIBLE LA OMISION
 El delito de colusión solo es de comisión activa
no es posible, la comisión por omisión. No es
posible suponer siquiera que el funcionario o
servidor público obre “concertándose” con los
particulares interesados con actos omisivos.

 Concertar implica actos comisivos de las partes.
Si una de las partes guarda silencio no es
posible la concertación que exige el tipo penal.
CONSUMACION
Si estamos ante la colusión simple, el delito es de
peligro.
En tanto si se trata de colusión agravada, el delito
es de resultado. Se requiere la producción de un
perjuicio real a los intereses del Estado.
Es irrelevante para efectos de la consumación
verificar si el agente obtuvo algún provecho o
ventaja económica.
PRECEDENTE A TENER EN CUENTA
 “Se encuentra acreditado la responsabilidad
penal del justiciable, pues de los informes
periciales efectuados
por el Juzgado y
ratificados en el juicio oral, así como en los
peritajes
de parte, se demuestra que los
vehículos adquiridos por el procesado fueron
sobrevaluados
por encima de los precios
reales, causándole perjuicio económico a la
Municipalidad más aún que no ha demostrado
en autos que se requería la necesidad de
adquirir otros vehículos, por lo que su actuar se
adecua al tipo delictivo en el artículo 384° del
Código Penal”. (ES del 12 de abril de 2002, Exp. N° 3032001-Moquegua– Tacna)

TENTATIVA
En las dos modalidades de colusión no es posible la
tentativa.
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EL DELITO DE COLUSION DESLEAL