“Nuevos Criterios Regulatorios en Fianzas”
Vigentes a partir del 1-Julio-2006
Determinación de la situación crediticia de los fiados
Subjudicidad de la obligación garantizada
Caducidad
Proporcionalidad en el cumplimiento
Deducibilidad del pago de reclamos
Expositor: C.P. Salvador Pérez Álvarez
Jueves 16 de Febrero de 2007
CAMBIOS DE CRITERIOS JUDICIALES QUE AFECTAN AL
SECTOR AFIANZADOR.
TEMA A.- LA SUBJUDICIDAD DE LA OBLIGACIÓN
GARANTIZADA
TEMA B.- CADUCIDAD.
TEMA C.- LA PROPORCIONALIDAD EN EL CUMPLIMIENTO.
TEMA D.- DEDUCIBILIDAD DEL PAGO DE RECLAMOS
TEMA A
LA SUBJUDICIDAD
DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA
ENTORNO DEL PROBLEMA
Durante la ejecución de contratos públicos, es común que se
presenten situaciones que afectan el cumplimiento de los
compromisos pactados, ya sea imputables al Contratista o al
Contratante.
En estos casos y a fin de evitar responsabilidades, el
Contratante, procede a rescindir el contrato.
EL ESTATUS DEL RECLAMO
Ante el reclamo formulado, las instituciones de fianzas, oponían la
excepción de SUBJUDICIDAD.
La SUBJUDICIDAD se conceptúa como aquella causal de
improcedencia que se configura al existir un juicio en trámite entre
fiado y beneficiario, respecto de la imputabilidad de la rescisión.
Esta figura se justifica, en la accesoriedad de la fianza*, conforme
a la cual, resultará inexigible la fianza, mientras así lo sea la
obligación principal.
Arts. 2794, 2797, y 2842 del CCF
CRITERIOS JUDICIALES ANTERIORES
Y SU ABUSO
En un primer criterio, Es improcedente la reclamación de
pago de una fianza, si la misma se presentaba encontrándose
subjudice la obligación garantizada.
Este argumento se utilizó en forma indiscriminada, ya que
algunos fiados, a sabiendas de no tener razón, promovían un
medio de defensa, con la finalidad de que, al reclamarse la
fianza, la afianzadora se viera obligada a retardar el pago del
reclamo (estos juicios normalmente no tenían seguimiento por
el fiado y caducaban).
Esta situación también provocó quebrantos importantes a la
afianzadora, cuando no embargaba precautoriamente al fiado.
La Segunda Sala de la SCJN, el 31 de Oct de 2005,
finalmente sostuvo el siguiente criterio:
JURISPRUDENCIA DE LA SCJN
FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA
PÚBLICA. SON EXIGIBLES, AUN CUANDO EN EL
MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE
HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA
VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR
INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL,
SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA
LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE
PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA
CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.
CONSECUENCIAS DEL CRITERIO
1.- Esta jurisprudencia es aplicable a contratos de obra pública. Sin
embargo, se estima que por analogía los Tribunales la van aplicar a los
contratos de Adquisiciones y Servicios.
2.- No se aplica a contratos entre particulares.
3.- El criterio de la Corte es obligatorio para todos los Tribunales
Federales, en términos de lo dispuesto por el artículo 192 de la
Ley de Amparo.
La suspensión de la ejecución de la rescisión, se deberá de solicitar en forma
inmediata:
 en el recurso administrativo de Revisión, en términos de lo dispuesto
por el Art. 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o;
 en el procedimiento contencioso correspondiente, en términos de lo
dispuesto por el artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo.
OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO PARA EL CASO DE QUE
NO SE OBTENGA LA SUSPENSIÓN
De no obtenerse la suspensión, y ante la inexistencia de otras
razones de improcedencia, el fiador deberá realizar el pago.
El fiado deberá tratar de recuperar directamente del beneficiario,
el importe que se hubiere pagado por la Institución.
TEMA B
CADUCIDAD
¿A PARTIR DE QUE FECHA, LA OBLIGACIÓN DE LA
AFIANZADORA QUEDARÁ EXTINGUIDA POR CADUCIDAD?
El artículo 120 de la LFIF establece tres supuestos:
a).- Al transcurrir el plazo previsto en la póliza, para la
presentación del reclamo.
b).- Si no hubiere plazo, una vez transcurridos los ciento ochenta
días, posteriores a la expiración de la vigencia de la fianza.
c) Si la póliza es de vigencia indeterminada, una vez
transcurridos los ciento ochenta días naturales siguientes a partir
de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible,
por incumplimiento del fiado.
En Octubre de 2005 la Primera Sala de la SCJN, estableció el
siguiente criterio:
CRITERIOS DE LA CADUCIDAD
1) La Caducidad solo opera para el procedimiento de reclamación
previsto en el artículo 93 de la LFIF, el cual se ejerce por (i) los
particulares; (ii) la administración pública paraestatal; (iii) la
Federación, los Estados y Municipios, cuando éstos opten por
seguir dicho procedimiento.
2) No opera la caducidad, pero si la prescripción (3 años), cuando se
ejercitan los procedimientos previstos en los artículos 95, 130 de
la LFIF y 143 del Código Fiscal de la Federación, por tener los
beneficiarios una vía privilegiada.
TEMA C
LA PROPORCIONALIDAD
EN EL CUMPLIMIENTO
ENTORNO DEL PROBLEMA
Al rescindirse un contrato público, por causas imputables al
contratista, la dependencia o entidad puede proceder a hacer
efectivas las garantías.
Dentro de las garantías que se afectan (vía el reclamo), se
encuentra la póliza de cumplimiento, que garantiza el debido
cumplimiento de “todas y cada una de las obligaciones a cargo
del fiado, derivadas del contrato garantizado”.
EL ESTATUS DEL RECLAMO
Ante el reclamo formulado en las condiciones anteriores, las
instituciones de fianzas, oponen la excepción de
PROPORCIONALIDAD.
La PROPORCIONALIDAD se conceptúa como aquella causal
de improcedencia que se configura al existir avances en los
trabajos y que afectan el importe por el que se pretende hacer
efectiva la póliza de cumplimiento.
EL ESTATUS DEL RECLAMO
Su oposición se justifica, en virtud de que la fianza, al ser un
contrato accesorio, se extingue proporcionalmente, en la
misma medida en que se extinguen las obligaciones a cargo
del fiado.
Como prueba de dicha causal, basta demostrar el porcentaje de
obra ejecutado (avance económico).
En cuanto a su importancia, con su invocación se lograba: (i)
evitar sanciones respecto de la parte del contrato ejecutado o
cumplido; (ii) evitar un enriquecimiento ilícito del
beneficiario;
CRITERIOS JUDICIALES.
En un primer criterio, la Judicatura se pronunció en el sentido
de ajustar los montos procedentes, en forma proporcional, al
monto en que se dieron los avances del contrato garantizado.
FIANZA PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA
OBLIGACION. AUNQUE NO SE HAYA PACTADO EN LA
POLIZA, SU EXIGIBILIDAD DISMINUYE EN LA MISMA
PROPORCION EN QUE SE HAYA CUMPLIDO LA
OBLIGACION GARANTIZADA.
CRITERIOS JUDICIALES.
En un segundo criterio, no procede la proporcionalidad si
existe renuncia de ella, en los contratos o en las PÓLIZAS.
En un tercer criterio, sostenido por la SCJN:
(a) La proporcionalidad procede, si la obligación principal es
divisible y se lleva a cabo un cumplimiento parcial de ésta.
(b) Si la naturaleza de la obligación garantizada es
indivisible o las partes o el juzgador así lo determinan, dicha
obligación no podrá considerarse cumplida si no se realiza en
su totalidad y, consecuentemente, la fianza deberá ser
exigible también en forma total.
CRITERIO JURISPRUDENCIAL
El problema radica en determinar cuando
garantizada es divisible o cuando es indivisible
la
obligación
El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto
Circuito, interpretando la Jurisprudencia de la Corte, emitió la
siguiente Jurisprudencia:
“……. en aquellos casos en los que la fianza se expida para garantizar
el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas
de un contrato ……..es indudable que se está en presencia de una
obligación de carácter indivisible por convenio de las propias partes
contratantes en donde no cabe oponer como excepción el cumplimiento
parcial de las obligaciones del fiado y, por ende, de la afianzadora, sino
que ante cualquier grado de incumplimiento de aquél procede el cobro
de la fianza en su integridad
CONSECUENCIAS DE LOS ULTIMOS CRITERIOS
Resultan intrascendentes los avances de obra para disminuir
la responsabilidad del fiado
La responsabilidad no sólo podría derivar de incumplimientos en
la ejecución, sino que también podrá derivar de incumplimientos
a otras obligaciones previstas en el contrato (p.ej.: entregar la
fianza de vicios ocultos, entregar documentos pactados o algún
otro incumplimiento de trascendencia e impacto mínimo) y en
tales supuestos también sería por el monto total de la fianza
de cumplimiento
MEDIDAS CORRECTIVAS.
ANTE LA RESCISIÓN DE UN CONTRATO
El fiado deberá promover procedimiento ordinario, a fin de que
se obtenga judicialmente la cancelación parcial de la fianza
Deberá llamarse a estos procedimientos al beneficiario y a la
institución de fianzas.
El fiado, deberá obtener también la suspensión, en los términos
indicados para el tema de subiudicidad.
OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO PARA EL
CASO DE QUE NO SE ACOTE LA
RESPONSABILIDAD DEL FIADO
La Afianzadora deberá realizar el pago total de la fianza de
cumplimiento, si el fiado no obtiene la suspensión en la
ejecución y si finalmente no logra una resolución en la cual se
determine la aprovechabilidad de los trabajos y el ajuste de su
responsabilidad en función del cumplimiento (divisibilidad de
la obligación).
Ante el pago de los importes, el fiado, con independencia de si es
un pago en exceso o no, deberá reembolsar el 100% a la
institución de fianzas.
TEMA D
DEDUCIBILIDAD DEL PAGO
DE RECLAMOS
¿QUE ES UNA DEDUCCIÓN?
En su acepción fiscal, significa restar de los ingresos
gravables determinadas operaciones, a fin de que tales
importes no incrementen la base gravable para los efectos
del ISR.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En febrero de 2005, la SCJN resolvió la Contradicción de dos
criterios de Tribunales Colegiados, respecto de la deducibilidad
de pagos de reclamos.
PRIMER CRITERIO.- Los pagos de las reclamaciones de fianzas
se estiman deducibles, porque resultan necesarios para el
funcionamiento de la empresa, debiendo cumplir el contribuyente
únicamente los requisitos de la legislación fiscal.
SEGUNDO CRITERIO.- Para que los pagos de reclamos de
fianzas, se estimen estrictamente indispensables (y deducibles en
consecuencia), se deben cumplir con las obligaciones que se
señalan en la LFIF, en adición a los requisitos exigidos por la
legislación fiscal.
RESOLUCIÓN DE LA CORTE
La S CJN al resolver la contradicción de tesis, planteó el
siguiente criterio:
(a) Es válido acudir a una ley distinta a la LISR, como es la
LFIF, para considerar deducible un gasto.
(b) La LFIF, en su artículo 19, establece la obligación a las
afianzadoras, de tener suficientemente garantizada la
recuperación de sus fiados y comprobar en cualquier
momento las garantías con que cuenten.
(c) El artículo 24 de la LFIF. define cuales se consideran
garantías específicas de recuperación y señala los
requisitos de la acreditada solvencia
(d) El artículo 60 fracc. XII de la LFIF. establece la prohibición
a las afianzadoras de aceptar responsabilidades sin
cumplir con las formalidades exigidas por la misma Ley.
RESOLUCIÓN DE LA CORTE
En consecuencia:
“…Cuando al emitirse la póliza de fianza no se
exigieron garantías de recuperación o no se consideró
la acreditada solvencia, con base en elementos
objetivamente comprobables de solvencia y capacidad
de pago, el pago de los reclamos, no constituyen un
acto estrictamente indispensable y por lo tanto no
cumple con el requisito legal para la procedencia de la
deducción, puesto que la inobservancia negligente de
las obligaciones que derivan de la LFIF, por parte de la
afianzadora no puede justificar una deducción para
los efectos de la LISR…”.
GARANTÍAS SUFICIENTES Y COMPROBABLES
¿QUÉ GARANTÍAS?
Existen dos grupos de garantías:
A) Específicas:
Prenda.
Hipoteca.
Fideicomiso.
Afectación marginal.
Hold harmless.
Ratificación de firmas.
B) Genéricas o acreditada solvencia.
Estados financieros actualizados.
Análisis financieros.
GARANTÍAS SUFICIENTES Y COMPROBABLES
A. SUFICIENTES.
Deberá integrarse al expediente del cliente la documentación
que acredite el valor de las garantías.
B.- COMPROBABLES.
Deberá integrarse al expediente del cliente documentación que
acredite la existencia de la garantía y su situación, cuando
exista algún registro para la misma.
Tratándose de la información histórica, no destruirla, puesto
que la comprobación de las garantías se hará de acuerdo a
la fecha de emisión, por lo que existe la necesidad de que la
Institución de Fianzas cuente con un histórico (dado que los
procesos de la autoridad fiscal no ocurren en forma
inmediata).
CONSECUENCIA DE LA INSUFICIENCIA DE LAS
GARANTIAS O LA FALTA DE ELEMENTOS DE PRUEBA
Los pagos de reclamación no serán deducibles
y en consecuencia representaran una pérdida
adicional de un aproximado 30%, para la
Institución de Fianzas, si al momento de
emitirse la póliza de fianza que se trate, la
afianzadora no cumplió con los requisitos
previstos en la LFIF vigente en ese momento.
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tema d deducibilidad del pago de reclamos