Dr. Boris Barrios González
Profesor del Programa de Maestría en Derecho de la Universidad
Interamericana de Panamá
Catedrático de Derecho Procesal Constitucional
Profesor Honoris Causa de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México (UNAM).
Presidente de la Asociación Panameña de Derecho Procesal
Constitucional
 Son
derechos fundamentales todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden,
universalmente, a todos los seres humanos
dotados del status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de
actuar.
A
propósito de esta definición, debe
entenderse por derecho subjetivo cualquier
expectativa positiva (prestación) o negativa
( de afectaciones) aplicable a la calidad de
persona humana, de ciudadano y deducible
de una norma jurídica positiva; como
presupuesto de la titularidad de situaciones
jurídicas y o autor de actos que derivan del
ejercicio de la titularidad de esas situaciones
jurídicas.
 El
neo constitucionalismo propone definir los
derechos fundamentales en base a criterios
convencionales y no a un valor específico o
a un determinado ordenamiento jurídico;
porque los derechos al ser universales y al
establecerse que son inherentes a todos los
seres humanos se instituyen así elementos
caracterizadores de distinción entre los
derechos fundamentales y los que no son
derechos fundamentales.
 El
carácter subjetivo atiende a la condición
de persona humana la cual recibe
expectativas de derecho, en virtud de si es o
no ciudadano, o si cuenta o no con
personalidad para realizar actos legitimados
por la condición de persona frente a la tutela
jurídica.
 LA
CATEGORIZACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
 Para
la visión neoconstitucional de los
derechos fundamentales, las categorías de
los derechos fundamentales derivan de la
previsión objetiva, esto es del normativismo
positivo, pero tienen que ver con el
comportamiento de los sujetos, ya en la
condición de persona ya en la condición de
ciudadano, con la posibilidad de hacer o no
hacer; y ello implica tanto la tutela como el
ejercicio de los derechos fundamentales.
 Los
derechos primarios…TAMBIÉN
LLAMADOS SUSTANCIASLES… son los
derechos de hacer.
 Los
derechos primarios o sustanciales, y que
son derechos de hacer, incluyen los
“derechos libertades”, los cuales tiene un
carácter negativo o expectativa negativa de
no interferencia.
 Los “derechos libertades” son “libertades de
vida, de libertad personal; pero, también,
libertad de prensa, de asociación, de
reunión.
 En
tanto que los derechos sociales son de
carácter positivo, porque son prestaciones
otorgadas.
 Los
derechos fundamentales secundarios,
a los cuales también se les denomina de
autonomía, son derechos de no hacer.
 En
estos derechos se incluye los derechos
de autonomía privada (poder privado) y los
derechos de autonomía pública (poder
público).

1. Los derechos humanos que son los
derechos primarios de las persona, o los
seres vivos independiente de su
ciudadanía o de su capacidad de actuar.
 2.
Los derechos civiles o secundarios de la
persona que corresponden a los ciudadanos
y están relacionados con la capacidad de
obrar. El ejemplo de esto es la capacidad de
contratar.
 3.
Los derechos públicos que son derechos
primarios del ciudadano con independencia
de su posibilidad de actuar. Ejemplo los
derechos sociales.
 4.
Los derechos políticos son derechos
secundarios al ciudadano. Se otorga a los
ciudadanos capaces de actuar. Ejemplo el
derecho al voto.
 El
término expectativa se aleja de las
definiciones tradicionales que para que
exista el derecho es necesario la protección
del mismo (garantía).
 Para
el neoconstitucionalismo, y aquí
siguiendo a Ferrajoli, para que exista el
derecho no es necesario acudir a la
existencia de la garantía. La falta de
garantías no refleja la inexistencia del
derecho sino la existencia de lagunas que hay
que colmar. Por eso crea el concepto de
expectativa, que puede ser negativa o
positiva, que corresponden a obligaciones o
prohibiciones en el plano normativo.
 Hay
cuatro tesis fundamentales en la teoría
de los derechos fundamentales básicos para
la distinción entre los derechos
fundamentales y los que no lo son, las cuales
son esenciales para una nueva forma de
democracia—sustancial-, según su estructura
(Ferrajoli)
 PRIMERA
TESIS: Separación entre los
derechos patrimoniales y los derechos
fundamentales.
 La
libertad está tutelada por los derechos
fundamentales y la propiedad por los
derechos patrimoniales.
 SEGUNDA
TESIS: Los derechos fundamentales
son la base de la igualdad jurídica que a su
vez sustenta la dimensión sustancial de la
democracia
 TERCERA TESIS:
Reconoce la
supranacionalidad de los derechos
fundamentales.
 La
declaración francesa de 1789, la creación
de la ONU y la declaración Universal de los
Derechos de 1948, la Convención
Interamericana de los Derechos Humanos
(Pacto de San José) constituyen otra forma
de protección de estos derechos
fundamentales.

CUARTA TESIS: Fundamentación de la relación
de los derechos fundamentales y sus garantías.
Las garantías se dividen en garantías positivas,
que consisten en obligaciones y se correlacionan
con expectativas positivas y en garantías
negativas aquellas que consisten en
prohibiciones y se relacionan con expectativas
negativas
 También las clasifican en garantías primarias que
son las obligaciones o prohibiciones establecidas
en la norma y las garantías secundarias que son
las obligaciones de reparar o sancionar
jurídicamente los incumplimientos de las
garantías primarias.

 ¿Qué
derechos deben ser fundamentales?
 Los derechos fundamentales están dados por
el valor de la persona humana.
 Bajo esta orientación, hay cuatro valores
precisos para la persona humana: la vida,
dignidad, libertad y la supervivencia, todos
relacionados con los criterios axiológicos.
 ¿En qué consiste el criterio axiológico de los
derechos fundamentales?: Es el valor o fin
que se persigue.
 EL
PRIMER CRITERIO AXIOLÓGICO: LA
IGUALDAD JURÍDICA.

 Tiene
dos aristas, la igualdad jurídica en los
derechos e igualdad jurídica en los deberes.
 Compatible
con la libertad jurídica son
límites de poder a todos pues su ejercicio no
daña a nadie.
 EL
SEGUNDO CRITERIO AXIOLÓGICO: NEXO
ENTRE DERECHO FUNDAMENTAL Y
DEMOCRACIA.
 Es una relación funcional
 Teoría del garantismo
 El paradigma de la democracia
constitucional.
 Teoría de los derechos fundamentales (Alexy)
 EL
TERCER CRITERIO AXIOLÓGICO: EL NEXO
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA
PAZ.
 Se
lucha por la paz del ser humano en el
ámbito social interno como en el plano del
derecho internacional
 EL
CUARTO CRITERIO AXIOLÓGICO ES
DETERMINAR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO LA LEY DEL MÁS
DÉBIL.
 Se
busca limitar el poder, sea privado o
público. Un poder sin límites es la ley del
más fuerte, al estar limitado el poder
predomina la ley del más débil. Es el
equilibrio.
 El
constitucionalismo contemporáneo está de
acuerdo en que el Estado Social y
Democrático de Derecho, insignia hoy del
Estado garantista, es la mejor alternativa
para la limitación de los poderes.
 Para
comprender el fenómeno del Estado
garantista hay que recurrir a tres conceptos:
el Estado Constitucional, la teoría del
derecho y la filosofía política.
 DEMOCRACIA
 El
COMO PARADIGMA
neoconstitucionalismo y la teoría general
de los derechos fundamentales (Ferrajoli,
Alexy) expone el replanteamiento de la idea
de democracia…la democracia constitucional
como paradigma.
 La
tradición entiende a la democracia en un
método de formación de las decisiones
colectivas: precisamente, en el conjunto de
las reglas que atribuyen al pueblo, y por lo
tanto a la mayoría de sus miembros, el
poder, directo o a través de representantes,
de asumir decisiones.
 La concepción expuesta en el párrafo
anterior no es sólo la etimológica de
“democracia”, sino también la concepción
unánimemente compartida, desde Kelsen a
Bobbio, de Schumpeter a Dahl, de la teoría y
de la filosofía política (Ferrajoli, 2003)
 En
neoconstitucionalismo replantea la idea
de democracia, y en palabras de Ferrajoli
expone que la idea tradicional de
democracia, como la entendió el liberalismo,
es sólo un tipo de democracia formal o
procedimental. El cuestionamiento que se le
hace a la concepción liberal de democracia
es que es una definición incompleta porque
carece de contenido garantista, es vacía, y
falta de contenido, y que sólo funciona como
fórmula política.
 CONTENIDO
 Lo
GARANTISTA:
cierto es que la democracia es un
mecanismo de poder que necesita tener
límites para entenderla como democracia
sustancial; la que se puede dar de dos
maneras: garantizando los derechos de
libertad y protegiendo los derechos sociales.
 La
democracia según el paradigma
garantista, es en realidad un modelo
pluridimensional de democracia, que tiene
dos dimensiones una formal y otra sustancial
que limita el poder de la anterior por medio
de las garantías liberales y sociales que
expresan los derechos fundamentales de los
ciudadanos frente a los poderes del estado,
los intereses de los débiles respecto a los
fuertes, la tutela de las minorías marginadas
respecto a las mayorías (Ferrajoli).
 Con
la concepción de democracia sustancial
surge el concepto de la judicialización de la
democracia. Y es que, en efecto, judicializar
significa llevar un asunto por vía judicial en
lugar de hacerse por otra vía, generalmente
política
 Para
el neoconstitucionalismo la
judicialización democrática sería el principal
control de la justicia legal, constitucional, la
cual debe estar en manos de una Corte
Constitucional o Tribunal Constitucional.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES