Estabilidad Laboral Reforzada de
Personas con Limitación. Política
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ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
PERSONAS CON LIMITACIÓN.
POLÍTICA EMPRESARIAL
Estabilidad Laboral Reforzada de
Personas con Limitación. Política
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Tabla de Contenido
1. Contexto.
2. Panorama jurídico del fuero de salud.
2.1. Marco normativo.
2.2. Alcance jurisprudencial.
3.Políticas empresariales para una adecuada
administración de los empleados con
fuero de salud.
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1. Contexto
El fuero de salud es hoy en día el principal problema
laboral que deben afrontar los empleadores y su
curva porcentual va en aumento.
No existe claridad en la forma de proceder por
parte de los empleadores en tales eventos.
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1. Contexto
Objetivos
(i) Dar a conocer el marco normativo y jurisprudencial
sobre el tema.
(ii) Proporcionar estrategias, herramientas y
recomendaciones para afrontar el tema por parte del
empleador
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.1. Marco Normativo
Constitución Política:




Artículo 13: Igualdad.
Artículo 47: Integración social a favor de los disminuidos.
Artículo 53: Estabilidad.
Artículo 95: Principio de la solidaridad.
Ley 82 de 1988:
Ratifica Convenio 159 de la OIT sobre readaptación
profesional y el empleo en personas inválidas. Decreto
2177 de 1989, que reglamenta la anterior ley.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.1. Marco Normativo
Decreto 2361 de 1965:
 Artículo 7, literal A, numeral 15.
 Artículo 16: Obligación de reinstalar al trabajador
recuperado.
Ley 361 de 1997:
 Artículo 1°: “Los principios que inspiran la presente Ley, se
fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la
Constitución Nacional reconocen en consideración a la
dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus
derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales
para su completa realización personal y su total integración
social y a las personas con limitaciones severas y profundas,
la asistencia y protección necesarias.”
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.1. Marco Normativo
Ley 361 de 1997:
 Artículo 5:
“Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como
tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud…
Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el
grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona.
Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos
en la presente Ley. “
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.1. Marco Normativo
Decreto 2463 de 2001:
 Artículo 7:
Distingue las clases de limitaciones, al establecer:
“GRADO DE SEVERIDAD DE LA LIMITACIÓN. En los términos del
artículo 5o. de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de
salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el
grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada,
aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida
de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al
25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y
limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea
igual o mayor al 50%.”
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.1. Marco Normativo
Ley 361 de 1997:
 Artículo 26:
“En
ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar
una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.” (Negrillas
fuera de texto)
Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> No obstante, quienes fueren
despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento
del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización
equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
 Sentencia C-531 de 2000. Declaró exequible el primer inciso del artículo 26 de la L.361.
 Declaró exequible en forma condicionada el segundo inciso del
mencionado artículo, en el entendido de que “carece de todo
efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una
persona por razón de su limitación sin que exista autorización
previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de
la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato”
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Puntos en discusión sobre el artículo 26 de la L.361:
Surgen del segundo aparte del inciso primero,
declarado exequible, que dispone:
“Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser
despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización de la
oficina de Trabajo.” (Negrillas fuera de texto)
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Puntos en discusión sobre el artículo 26 de la L.361:
1. Si la autorización se requiere para efectos de
cualquier despido.
2. Definición de quién está sujeto de protección.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral:

Sentencia del 7 de febrero de 2006. Rad. 25130. M.P. Gustavo Gnecco.
Caso contra Coltejer:
(i)
No cualquier limitación o discapacidad es objeto de protección de la ley
361 de 1997
(ii) Ser despedido por 180 días de incapacidad permanente de conformidad
con el literal A-15 del artículo 7º del D. 2351 de 1965, no es prueba para
determinar que el trabajador se encontraba discapacitado; y
(iii) El actor debe probar que se encontraba inválido con una prueba
científica, dictamen pericial.
(Sentencia de septiembre 19 de 2002. Rad.18660. M.P. José Roberto
Herrera, y Sentencia de 9 marzo de 2010. Rad. 37440. M.P.Luis javier Osorio)
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral:
 Sentencia del 15 de julio 2008. Rad. 32532. M.P. Elsy Pilar Cuello.
Caso contra Drummond.
(i)
Son sujeto de la estabilidad reforzada quienes padecen limitaciones
superiores al 25% (limitaciones severas y profundas).
(ii)
No todo quebranto de salud se encuadra en tales hipótesis. La
protección es menor o inexistente para las personas de menor
limitación, al no dificultárseles la inserción laboral.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral:
 Sentencia del 25 de marzo de 2009. Rad.35.606. M.P. Isaura Vargas
Díaz. Caso Colegio de la Presentación.
Se reitera la sentencia 32532 de 2008 y agrega que para que proceda
la protección se requiere de:
(i)
Que el empleador conozca el estado de salud; y
(ii)
Que la causa de terminación sea “por razón de su limitación física” y
sin autorización previa; lo cual implica que no hay protección si el
empleado no ha sido calificado a la fecha del despido, sin perjuicio de
que en calificación ulterior arroje un PCL mayor a 25%.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral:
 Sentencia del 27 de enero de 2010. Rad 37514. M.P. Luis Javier
Osorio.
Se aparta expresamente del criterio de la Corte Constitucional que
indica que la protección en comento no exige grado de minusvalía, ni
una calificación previa sino solamente manifiesta debilidad al momento
del despido, al sostener que los únicos sujetos de protección son las
personas calificadas con limitación severa y profunda, pues así lo
contempla el artículo 1º de la L.361, al referirse a los principios que las
inspiran y al señalar sus destinatarios. Por lo demás, reiteró la sentencia
35606.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral:
 Sentencia del 16 de marzo de 2.010. Rad. 36115. M.P. Gustavo
Gnecco Mendoza.
El artículo 26 de la ley 361 de 1997 no establece presunción alguna,
contrario a la posición de la Corte Constitucional, según la cual el
despido de una persona en estado de debilidad manifiesta, se presume
que es por razón de ésta.
Se dejó entrever, aunque tímidamente, que el despido objeto de
protección es el que se tiene por causa la discapacidad, es decir, cuando
se requiere desvincular al trabajador por ser “inepto para realizar la
labor”, pero no por las otras causales o justas causas de terminación del
contrato. Se reitera la sentencia 35606.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Constitucional:
Sentencias T- 039, 118, 230, 232 y 412 de 2010 y 019 y 025 de 2011, de
las cuales podemos extraer:
1.
La estabilidad reforzada no solo se aplica a las personas inválidas,
limitadas o discapacitadas, sino también para: “quienes se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta o estado de
indefensión”, y para quienes tienen “una incapacidad o una
relevante disminución física, síquica o sensorial”
Es decir: “todos aquellos que: tengan una afectación en su salud y
que esa circunstancias les impidan o dificulten sustancialmente el
desempeño de sus funciones laborales en condiciones regulares y se
tema que, en esas condiciones particulares, pueda ser discriminados
por ese solo hecho” .
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Constitucional:
2.
Sustenta tal criterio en los artículos 13, 47, 53 y 95 de la C.P.
3.
Una persona con 5,35% de PCL es discapacitada y titular de la
estabilidad reforzada, según sentencia T-412 de 2010, que
contradiciendo el reiterado criterio de esta Corte indica que la
presunción de despido en comento solo aplica para las
afectaciones de salud que hayan sido calificadas.
4.
Todo despido de las personas en debilidad manifiesta o
indefensión sin el cumplimiento del permiso se presume que fue
por su afectación.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Constitucional:
5.
Derecho a la estabilidad reforzada, supone:
(i)
Mantener vigente el contrato de trabajo hasta que se
configure causal objetiva que justifique su terminación,
previa autorización que para el efecto conceda el MPS y
(ii)
Ubicarlo en cargos en los que pueda desarrollar labores que
no atenten con su integridad.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Constitucional:
6.
Efectos del despido sin autorización del MPS:
(i) Ineficacia del despido
(ii) Reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones sin
riesgo de empeorar su estado de salud
(iii) Recibir capacitación para cumplir con las nuevas
asignaciones (T-412-2010)
(iv) Pago de salarios y prestaciones causadas desde el despido y
hasta el reintegro más la indemnización de 180 días de
salarios consagrado en el segundo inciso del artículo 26.
(v) Según Sentencia T-019 de 2011, la Corte solo tiene
facultades para el reintegro mas no para el pago de los
salarios y prestaciones.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Constitucional:
7.
8.
Si el reintegro inmediato no fuere posible, el empleador deberá
pagar los derechos laborales desde el despido y hasta que este
pueda reubicarlo efectivamente como si hubiere estado
trabajando.
La autorización se requiere para cualquier clase de terminación del
contrato (despido sin justa, vencimiento del término pactado y
culminación de la obra o labor contratada).
(i)
(ii)
Terminación de contratos a término fijo: El inspector debe
verificar que no subsistan las causas que dieron origen al contrato
y si el empleado cumplió con sus obligaciones.
Terminación de contratos por obra o labor contratada: el
inspector debe verificar que si cesaron las razones que originaron
la obra o labor y si el trabajador ha cumplido con sus funciones.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Constitucional:
9. El fuero de salud también se aplica para las EST y las CTA.
10. Existe inmediatez en la acción de tutela, cuando la afectación de
los derechos fundamentales persiste por mantenerse el estado de
indefensión o debilidad manifiesta, sin perjuicio de que hayan
pasado 9 meses desde la desvinculación del trabajador.
11. El hecho de ocultar la enfermedad en una entrevista de trabajo
para acceder al empleo, no es impedimento para excluir al
trabajador de la estabilidad reforzada. Sentencia T-1219 de 2005.
12. En sentencia T-025 de 2011 la Corte Constitucional se pronunció
expresamente en contra de la tesis de la Sala Laboral de la Corte,
se apartó de tal interpretación y señaló que es la encargada de
interpretar con autoridad la CP y que sus precedentes judiciales
son vinculantes.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Constitucional:
13. La Corte acepta que el empleador puede eximirse de la
responsabilidad de reubicar si demuestra que existe un principio
de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera
cumplirla.
14. En el derecho de reubicación se debe tener en cuenta: (i) las
funciones del trabajador; (ii) la naturaleza jurídica del empleador; y
(iii) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la
capacidad del empleador o si impide o dificulta excesivamente el
desarrollo de su actividad, el derecho a ser reubicado debe ceder
ante el interés legítimo del empleador. (Sentencia T. 1040 de 2001,
ratificada en la T.019 de 2011).
15. Otra forma de eximirse de la obligación del reintegro es cuando en
la acción de tutela se acredita que no hay nexo causal entre el
despido y estado de debilidad manifiesta del empleado.
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2. Panorama jurídico del fuero de salud
2.2. Alcance Jurisprudencial
Corte Constitucional:
16. Posibilidad del empleador de terminar el vínculo si a los tres meses
siguientes de la decisión, pudiera demostrar ante el Juez de
Primera instancia de la acción de tutela, que no existe en la
empresa obra o labor en la que se pueda contratar al accionante,
evento en el que se podría terminar la relación sin requerir
permiso del ministerio en virtud del principio de las cargas
soportables. Sentecia T-025 de 2011.
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3. Políticas Empresariales para una
Adecuada Administración de los
Empleados con Fuero de Salud.
1. Crear un procedimiento para:
(i)
Reincorporación del trabajador:
a. Valorar que efectivamente esté rehabilitado, readaptado, curado o apto
para laborar.
b. Determinar qué cargo puede desempeñar el trabajador.
c. Informar las conclusiones a los superiores
(ii) Imposibilidad de reubicación, recolección de pruebas que acrediten que la
reubicación desborda la capacidad del empleador.
(iii) Alternativas frente a la imposibilidad de reubicación y,
(iv) Alternativas frente a la terminación del contrato por justa causa o los modos
legales de terminación unilateral.
(v) Incluir en el procedimiento las actuaciones de la empresa frente a las
entidades del sistema integral de seguridad social.
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3. Políticas Empresariales para una
Adecuada Administración de los
Empleados con Fuero de Salud.
2. Conformación de un comité interdisciplinario conformado por Recursos
Humanos, Salud Ocupacional y el médico de la empresa, entre otros.
Lo anterior genera mayor celeridad, eficiencia y asertividad en la toma de
decisiones, así como también mitiga los conflictos y traumas con el
trabajador que se encuentre en éste estado especial.
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Conclusiones
1.
Diferencias irreconciliables entre las dos altas Cortes.
2.
Posición de la Corte Constitucional no incluye criterio objetivo
que defina los sujetos de protección.
3.
Las Cortes coinciden en que quienes tienen PCL superior al 25%,
no es posible desvincularlos a menos que sea por una justa
causa comprobada y previo permiso del MPS.
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Conclusiones
4.
Alternativas para desvincular a personas con fuero de salud:
a)
Desde una perspectiva conservadora, propender por la terminación
del contrato por mutuo acuerdo, previa conciliación ante el MPS.
b)
Pedir permiso al MPS.
c)
Acreditar que la reubicación o reinstalación desborda la capacidad del
empleador, para lo cual deberá poner tal hecho en conocimiento del
trabajador con el fin que este pueda proponer soluciones racionales a
la situación. (Sentencia 1040 de 2001, ratificada en la T.019 de 2011).
d)
Una solución más arriesgada, es que en los casos en que los
trabajadores no han sido calificados o que su calificación es igual o
inferior al 25%, se valore la posibilidad de despedir al trabajador
sustentado en una justa causa.
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Conclusiones
5.
Beneficio tributario 200% de los salarios y prestaciones del
trabajador con PCL superior al 25%, como deducción especial en
la renta.
6.
Crear una política que le permita a la empresa una adecuada
administración de los trabajadores con vulnerabilidad o
debilidad manifiesta por circunstancias de salud.
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GRACIAS
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