Condiciones para la aplicación del
silencio positivo y sanciones
por su incumplimiento
Milagros Maraví Sumar
8 de abril de 2008
Obligación estatal de pronunciarse
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Persona natural o jurídica debe acudir a las
entidades públicas a i) obtener
pronunciamiento o ii) impugnar uno ya
emitido.
En i) por lo general, una norma jurídica lo
obliga a acudir a la entidad.
Procedimientos a iniciativa de parte
El correlato de esa obligación es que la
autoridad se pronuncie.
Pronunciamiento me da “seguridad
jurídica”.
¿Cómo garantizar pronunciamiento?
i) Debe haber un plazo para pronunciamiento.
ii) Debe exigirse responsabilidad a autoridades
que no resuelven.
La experiencia indica que i) y ii) no
garantizan pronunciamiento dentro del
plazo.
¿Cómo garantizar pronunciamiento?
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Las soluciones normativas deberían estar
dirigidas a que la autoridad efectivamente
resuelva.
Personas que siguen un procedimiento
quieren la seguridad de un
pronunciamiento (interés individual).
La autoridad está obligada a evaluar
expediente y asegurar cumplimiento de la
legalidad (interés general).
¿Cómo garantizar pronunciamiento?
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Sin embargo, la situación real es que
muchas veces, vencido el plazo, no se
resuelve. Sea por falta de personal o de
recursos, simplemente por mala
organización de las entidades o desidia de
personal.
Originalmente, la solución ha sido el SAN
que conciliaba la necesidad de las personas
de tener respuesta y la inercia de las
autoridades. SAN no produce acto ficto sino
habilita para impugnar. (LCA art 17-3
contraviene esto)
¿Cómo garantizar pronunciamiento?
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Responsabilidad/sanción no es mecanismo
efectivo: Personas no se van a enfrentar
con funcionarios estatales con quienes
deberán seguir en contacto a lo largo del
desarrollo de su inversión.
Mejor es pensar en sanción o bonificación
económica en función de metas que
involucren el pronunciamiento oportuno.
Con el sistema de organización y de
personal estatal actual es inviable.
¿Cómo garantizar pronunciamiento?
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Un paso adelante en el camino de propiciar
el pronunciamiento, lo constituye el SAP.
En Perú, en 1989 se introdujo el silencio
administrativo positivo con el Reglamento
de la Ley de Simplificación Administrativa
25035 (1989) D.S.070-89-PCM. Operaba a
los 60 días calendario.
SAP sí produce acto ficto.
Ese acto así como el producido por AA es
susceptible de fiscalización posterior y
nulidad.
Reglamento de Fiscalización
Posterior DS 096-2007-PCM


Además, resultado de FP va a
Central de Riesgo.
UO de todas las entidades que
tramiten procedimientos obligados a
comprobar mediante el sistema de
muestreo la autenticidad y
veracidad de las declaraciones,
documentos, informaciones y
traducciones presentadas por los
administrados (art. 2º).
Reglamento de Fiscalización
Posterior
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

Selección por medio electrónico o
informático.
10% o máximo 50 semestral para
cada trámite.
Casos de DJ, información o
documentación falsa o fraudulenta
serán comunicados a PCM (Central
de Riesgo Administrativo).
Reglamento de Fiscalización
Posterior


Central de acceso exclusivo a las
entidades de la Administración
Pública.
Entidades están obligadas a incluir
de manera automática en sus
acciones de fiscalización posterior,
todo expediente iniciado por los
administrados de la CR.
¿Cómo garantizar pronunciamiento?
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Desde 1989, en adelante aplicación del
SAP ha sido errática.
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Ley del Silencio Administrativo Nº 29060:
Bondad mayor de la ley es el proceso de
simplificación y reforma de procesos que
ha desencadenado y el SAP en
procedimientos recursivos.
¿Qué novedades trae la ley para asegurar
pronunciamiento?
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La principal innovación es la introducción,
en el artículo 3° de la LSA, de la
presentación de un formato de Declaración
Jurada para hacer valer el silencio
administrativo positivo (SAP) o la
aprobación automática (AA) que, de
acuerdo al tenor de la norma, no es de
uso obligatorio para el ciudadano pero en
los hechos, SÍ lo es.
Declaración jurada
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Decimos que es obligatorio porque Art. 2º de la LSA
señala que vencido el plazo para que opere el SP, se
considera automáticamente aprobado “no siendo
necesario expedirse pronunciamiento o documento
alguno para que el administrado pueda hacer efectivo
su derecho”. Consecuente con ACTO FICTO.
Art. 188º de Ley 27444 señala que los procedimientos
sujetos a SAP quedan automáticamente aprobados si,
vencido el plazo, la entidad no hubiera comunicado al
administrado el pronunciamiento.
El art. 3º de la LSA establece que los administrados
PODRÁN presentar una DJ ante la propia entidad, con
la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la
misma o terceras entidades de la administración,
constituyendo el cargo de recepción de dicho
documento, prueba suficiente de la resolución
aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.
Declaración jurada
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Sin embargo, el mismo artículo señala que
esto será aplicable también al
procedimiento de aprobación automática,
REEMPLAZANDO la resolución de
aprobación ficta, contenida en la
Declaración Jurada, al documento a que
hace referencia el artículo 31º párrafo 31.2
de la Ley Nº 27444; es decir, descartando
la copia del escrito con el sello como
constancia.
Este es un requisito adicional a los
ciudadanos para hacer valer el silencio
administrativo positivo o la aprobación
automática.
Declaración jurada
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En resumen: Ya el escrito con el sello de recepción no
basta para hacer valer el silencio positivo o la AA.
Debe presentarse una DJ, según formato PCM.
Si la DJ no es recibida, se puede entregar por conducto
notarial.
Esta disposición debería haber sido formulada de manera
excepcional; a efectos de que, baste el cargo de recepción
para hacer valer el derecho y que sólo si las personas
tienen dificultades ante una determinada entidad para
hacerlo efectivo, puedan acudir al uso de la Declaración
Jurada tanto para hacer valer el SP como la AA.
Con la actual redacción, el texto del artículo 3º de la LSA,
establece el uso de la DJ como regla general para hacer
valer la AA y excepcionalmente para el SAP.
Si bien DJ deviene en obligatoria, plazo de aprobación es
desde el vencimiento del plazo para el pronunciamiento.
Silencio positivo en procedimientos
recursivos
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La segunda novedad importante para
propiciar pronunciamiento es el haber
establecido que el SAP opere en los
procedimientos de carácter recursivo
(art.1.b).
Novedad respecto de art. 33.2 de la Ley
27444 (ahora derogado) que establecía que
se aplicaba el SAP en los procedimientos
recursivos destinados a cuestionar la
desestimación de una solicitud, cuando el
particular haya optado por la aplicación del
silencio administrativo negativo (SAN).
Ahora es en TODO procedimiento recursivo.
¿En qué casos se aplica el SAP en los
procedimientos recursivos?
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Conforme al texto de la LSA vigente (1.b)
se aplica el SAP en “Recursos destinados a
cuestionar la desestimación de una solicitud
o actos administrativos anteriores”.
La presencia de la “o” en la oración nos
debería llevar a concluir que debería
aplicarse en tres supuestos: i) a los casos
en que el administrado ha optado por hacer
valer el SAN y considerado desestimada su
solicitud; ii) así como cuando hay un acto
expreso de desestimación; y iii) a la
impugnación de actos administrativos
anteriores de procedimientos de oficio.
¿En qué casos se aplica el SAP en los
procedimientos recursivos?
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¿Se aplica el silencio positivo a TODO
procedimiento administrativo recursivo?
El que esté en un inciso independiente 1-b)
puede llevar a concluir que se trata de
TODO tipo de procedimientos, ya que 1a)
es el inciso que se refiere a que se aplica
SAP a lo que no es SAN según1ra DF.
LSA no excluye de aplicación de SAP en
inciso b) procedimientos recursivos de los
procedimientos sujetos a SAN.
¿En qué casos se aplica el SAP en los
procedimientos recursivos?
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¿Por qué otras razones no interpretar que se
aplica a procedimientos recursivos pero NO si
se trata de salud, medio ambiente, recursos
naturales, seguridad ciudadana, sistema
financiero y de seguros, mercado de valores,
defensa comercial, defensa nacional,
patrimonio histórico cultural de la nación,
procedimientos trilaterales y en los que
generen obligación de dar o hacer del Estado,
autorizaciones para operar casinos de juego y
máquinas tragamonedas, aquellos
procedimientos por los cuales se transfiera
facultades de la administración pública y
procedimientos de inscripción registral?
Porque en ellos justamente opera SN y es en
el recursivo en que operará el SP.
¿En qué casos se aplica el SAP en los
procedimientos recursivos?
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En tributarios y aduaneros NO porque LSA
dice que los silencios se rigen por sus
propias normas.
Silencio positivo en procedimientos
recursivos
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Por ejemplo, el MINEM en el proceso de
justificación de procedimientos ante SGPPCM, ha cambiado la calificación de los
recursos de reconsideración, apelación y
reposición a SAP.
SUNASS: Ha calificado reconsideración y
apelación como sujeto a SAP.
INDECI: Recursos administrativos son de
SAP.
MINDEF: Reconsideración y apelación son
de SAP.
Silencio positivo en procedimientos
recursivos
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En todos los demás casos, deberíamos
asumir, aunque no los hayan calificado así
en su TUPA, que opera el SAP.
Porque la LSA es una norma con rango de
ley que ha derogado las disposiciones
previas que se opongan a ella aunque sean
D.S.
No necesito que la autoridad “prefiera” la
ley al TUPA (D.S.)
Procedimientos sujetos a silencio
positivo (Art. 1 – LSA)
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Solicitudes cuya estimación habilite el
ejercicio de derechos preexistentes.
Solicitudes para el desarrollo de
actividades económicas que requieran
autorización previa del Estado (salvo los
sujetos a SAN).
Si la decisión final puede repercutir en
terceros.
TODO SIGUE IGUAL CON EL SAP
Procedimientos sujetos a silencio
negativo (1ra DF-LSA)
- Casos en los que se afecte significativamente el
interés público, incidiendo en
la salud,
el medio ambiente,
los recursos naturales,
la seguridad ciudadana,
el sistema financiero y de seguros,
el mercado de valores,
la defensa comercial.
- la defensa nacional.
- el patrimonio histórico cultural de la nación.
- procedimientos trilaterales.
- Procedimientos que generen obligación de dar o
hacer del Estado.
Procedimientos sujetos a silencio
negativo (1ra DF)
-
-
autorizaciones para operar casinos de juego y
máquinas tragamonedas.
procedimientos por los cuales se transfiera facultades
de la administración pública,
procedimientos de inscripción registral.
En materia tributaria y aduanera, el silencio
administrativo se regirá por sus leyes y normas
especiales. Tratándose de procedimientos
administrativos que tengan incidencia en la
determinación de la obligación tributaria o aduanera,
se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del
Código Tributario (SN a los 45 días).
CONCLUSIÓN: SUPUESTOS DE SAP NO VARÍAN. SE HA
AMPLIADO LOS CASOS DE SILENCIO NEGATIVO A A
LOS SUPUESTOS DE “DEFENSA COMERCIAL” Y
“AUTORIZACIONES PARA OPERAR CASINOS DE JUEGO
Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS”
Justificación de procedimientos
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LSA entró en vigencia el 4 de enero.
De acuerdo al DS 079-2007-PCM las
entidades tenían hasta el 3 de enero para
justificar sus procedimientos: Ministerios al
30/10/07, OPDs al 30/11/07 y las demás
entidades públicas hasta el 3 de enero de
2008, vencido ese plazo las entidades tenían
15 días útiles para subsanar la omisión o
errores advertidos por SGP-PCM.
Vencido dicho plazo (lo que ya ocurrió) no
pueden exigir procedimientos o requisitos no
justificados ni aplicar silencio negativo a sus
procedimientos (1ra DCTF pto. 5).
Justificación de procedimientos
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Según datos de la SGP (al 4 de enero de
2008), en el caso de los Ministerios y los
Organismos Públicos Descentralizados OPDs, un total de 397 procedimientos
pasaron a silencio positivo. Asimismo, se
eliminaron 219 trámites innecesarios. En
total, 2,549 procedimientos fueron
mejorados (entre procedimientos que
fueron eliminados, pasaron a silencio
positivo, redujeron requisitos, plazos o
tasas, se modificó la denominación o
dependencia competente y se hizo la
precisión de su base legal.
Justificación de procedimientos
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La eliminación de procedimientos
administrativos no ha sido en la mayoría
cualitativamente significativa. De hecho, ha
obedecido en la mayoría de casos i) a la
transferencia de competencias a los
Gobiernos Regionales (con lo cual esos
procesos ya no se tramitan ante las
entidades públicas nacionales pero no han
desaparecido); ii) a procedimientos que por
ley ya no se tramitan ante las entidades
(por ejemplo la apelación en procesos de
selección que ha pasado a centralizarse en
el CONSUCODE)
Justificación de procedimientos
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El MINEM en que hay procedimientos que
han pasado al OSINERMIN por Ley 28964;
y iii) a la extracción del TUPA de
procedimientos administrativos que no
merecían esa definición, como por ejemplo
la atención de consultas o emisión de
opiniones sectoriales o la simple recepción
de información.
Justificación de procedimientos
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De acuerdo a aviso al 17/12/2008 sólo CONACS
(Consejo Nacional de Camélidos
Sudamericanos) no había remitido a SGP-PCM
la sustentación técnico-legal de sus
procedimientos.
De acuerdo a aviso del 13/2/2008, 8 OCAS, 14
Gobiernos Regionales,56 municipalidades
provinciales y 120 distritales, 6 SAT y 8
universidades han justificado.
De acuerdo a aviso del 26/3/2008, 1 OCA, 3
GR, 10 Municipalidades provinciales, 56
distritales, 3 SAT, 3 Universidades y FONAFE
han justificado.
Justificación de procedimientos
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Las que no han justificado no
pueden exigir esos
procedimientos, requisitos o
aplicar SAN.
Sin embargo SGP sigue
aceptando justificaciones post
plazo.
Justificación de procedimientos
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¿Cómo puedo saber si una entidad justificó
al día de hoy?
Presentado una consulta a la SGP –PCM
porque avisos PCM no me garantizan
actualización de esa información.
Justificación de procedimientos
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En resumen: ¿Qué pasa si entidad no
justifico silencio negativo? No puede
aplicar SAN.
¿Qué pasa si entidad calificó mal?
NOVENA disposición TC y F señala
que se derogan “aquellas
disposiciones sectoriales que
establecen el silencio administrativo
negativo contraviniendo lo señalado
en el literal a) del artículo 1”.
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(a) Solicitudes cuya estimación habilite
para el ejercicio de derechos preexistentes o
para el desarrollo de actividades económicas
que requieran autorización previa del Estado, y
siempre que no se encuentren contempladas en
la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final).
En lo demás, debe entenderse que LSA ha
derogado lo que se oponga.
¿Qué pasa si entidad justificó pero no adaptó?
Denuncia a CAM del INDECOPI (art 21º DS
079-2007-PCM)
Problemas
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LSA no agota tratamiento del SA:
Lamentablemente, la LSA ha optado
por derogar los artículos 33º y 34º de
la LPAG, lo cual es verdaderamente
antitécnico, por sustraer de la referida
ley el tratamiento de parte del silencio
administrativo. Por ejemplo, el
artículo 188º que regula los efectos del
silencio administrativo, permanece en
la LPAG.
Problemas
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En esa derogación, ha desaparecido el
inciso 4 del artículo 33º que señalaba que
en los procedimientos administrativos
operaba el SAP, salvo que la ley haya
establecido que se aplicaba el SAN
taxativamente.
Asimismo ya no existe la disposición del
inciso 2 del artículo 34º que facultaba a las
entidades a calificar como SAP lo que de
acuerdo a la ley era SAN, a criterio de cada
entidad, cuando apreciaren que sus efectos
reconocen el interés del solicitante, sin
exponer significativamente el interés
general.
Problemas
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Un avance de la Ley 27444 era que TODOS los
procedimientos estaban sujetos a silencio con
plazo
La sétima disposición TC y F de la Ley 29060
abre posibilidad de no regulados al prever que:
“ De manera excepcional, con la justificación
debida y por decreto supremo, podrán
señalarse los procedimientos administrativos
especiales que requieran una tramitación
distinta a la prevista en la presente Ley. Para
tal efecto se especificarán la naturaleza del
procedimiento, su denominación, la justificación
de su excepción y su nueva configuración en el
TUPA correspondiente.”
Responsabilidad de funcionarios por no
hacer valer SAP



Art. 4 LSA Los funcionarios y servidores públicos
que, injustificadamente, se nieguen a reconocer la
eficacia del derecho conferido al administrado al
haber operado a su favor el silencio
administrativo positivo de un procedimiento que
se sigue ante la misma entidad, incurrirán en falta
administrativa sancionable, conforme lo
establecido en el artículo 239 de la Ley Nº 27444,
sin perjuicio de las responsabilidades civiles y
penales a que hubiera lugar.
Asimismo, a no recibir la DJ o cumplir la Res.
ficta.
Este artículo añade una falta administrativa
sancionable al artículo 239.
Alternativas para hacer valer la
responsabilidad




Queja.
Denuncia ante la Oficina de Control
Interno.
Procedimientos para hacer valer la
responsabilidad civil o penal.
Denuncias serán puestas en conocimiento
del público en general a través de la
página web de la entidad o publicadas en
el Diario Oficial “El Peruano”, cuando la
resolución que pone fin al procedimiento
disciplinario quede consentida.
Conclusiones
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LSA introduce uso de DJ para hacer valer el
SAP y la AA.
LAS amplía SAP a todos los procedimientos
recursivos (salvo tributario y aduanero).
SAP aplicable a TODO procedimiento
recursivo aunque TUPA diga lo contrario.
Si TUPA mantiene silencios diferentes a los
de la LSA, se deben entender derogados.
Conclusiones
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Si entidad no justificó no puede exigir
procedimientos, requisitos o aplicar SAN.
Sólo consulta a SGP-PCM me puede
asegurar que una entidad no ha justificado.
Supuestos de SAN se han extendido a
“DEFENSA COMERCIAL” Y
“AUTORIZACIONES PARA OPERAR CASINOS
DE JUEGO Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS”
No hay mayores novedades en materia de
responsabilidad.
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Condiciones para la procedencia y aplicación del silencio positivo