INTEGRACIÓN DE MERCADOS DE VALORES:
La búsqueda de certeza legal en los procesos de registro-custodia de
operaciones transfronterizas de valores: el caso Europeo
Comentarios del
Profesor MAURICIO BAQUERO HERRERA
Consultor Jurídico Asuntos de Mercados Bancarios y Financieros e Integración Económica
Observatorio de Derecho Financiero y del Mercado de Valores
Universidad Externado de Colombia
Primer Legal Workshop de ACSDA
29 y 30 de Agosto 2011
Santiago de Chile
JUSTIFICACIÓN
La presentación que acabamos de escuchar nos ha ilustrado sobre el proceso de
implementación del MILA, enfatizando los principales aspectos prácticos,
técnicos y legales. En mi presentación me voy a concentrar en algunos de ellos.
María del Pilar Jácome, (presente aquí con nosotros) en un capítulo de un libro
recientemente publicado por la Universidad Externado de Colombia, hizo una
interesante revisión de los principales retos legales que pueden aparecer en las
operaciones transfronterizas de valores, analizándolos desde la perspectiva de la
regulación Colombiana. A la fecha, sigo pensando en muchas de las preguntas
que ella formula en este interesante texto, en particular aquellas relacionadas
con los derechos de propiedad y el otorgamiento de garantías en esta clase de
operaciones.
Como quiera que la mayoría de estos cuestionamientos comparte la misma
inquietud, esto es, la búsqueda de certeza legal en la realización de operaciones
transfronterizas de valores, decidí enfocarme en este tema, teniendo en cuenta la
naturaleza y objetivos de este Workshop- De igual manera, pienso que esta
temática encaja perfectamente con la primera conferencia de esta mañana,
relacionada con el estatus actual de las conferencia de la Haya y Ginebra
2
(Unidroit).
ESTA PRESENTACIÓN
1.
Revisa la principal regulación Europea, estudios y propuestas
relacionadas con la búsqueda de certeza legal en la tenencia y
administración de valores en operaciones transfronterizas.
2. Se concentra en las 3 barreras legales identificadas y
enumeradas por los Reportes Giovannini (2001-2003),
enfatizando el trabajo realizado por al Grupo de Certeza Legal de
la Comisión Europea relacionado con la Barrera No. 13 (2008).
3. Resalta los principales aspectos que la futura Directiva Europea
sobre el Mercado de Valores (SLD) podría incluir, teniendo en
cuenta las consultas realizadas recientemente por la Comisión.
4. Abrir a la discusión, intercambio de ideas, experiencias y
opiniones entre los presentes.
3
1. El proceso Europeo relacionado con la regulación
de los proveedores de Infraestructura en los
diferentes Mercados de Valores de la Unión
4
1
El PROCESO DE IDENTIFICACIÓN DE BARRERAS (LEGALES) EN UE
El Proceso
¿Cómo alcanzar Mercados de Valores Integrados? (Lamfalussy 2001)
Los asuntos relacionados con los proveedores de Infraestructura no fueron incluidos en el Plan
de Acción de los Servicios Financieros acordado para el período 2000-2005, pero se ha
convertido en una prioridad a partir de entonces. Un grupo de consultores expertos en la
materia fue convocado por la Comisión Europea para revisar el pilar fundamental de la
infraestructura que soporta todo mercado de valores, cual es, el sistema que asegura que un
valor transado en Europa se transfiera sin contratiempos del vendedor al comprador.
El grupo Giovannini identificó y listó en el 2001 las causas de que, en ese momento afectaban
la eficiencia que los sistemas de liquidación y compensación. El Grupo listó 15 barreras a la
eficiente provisión de liquidación y compensación transfronterizas, las cuales fueron
categorizadas en tres clases:
• Relacionadas con requerimientos técnicos y prácticas locales (10) (SESAME GROUP)
• Diferencias en el tratamiento tributario (2) (FISCO GROUP)
• Aspectos relacionados con la certeza legal (3) (LEGAL CERTAINTY GROUP)
Principales Conclusiones de los Dos Reportes Giovannini (2001-03)
El proceso para crear una adecuada estructura para la liquidación y compensación de valores en
Europa debe basarse en dos ingredientes fundamentales :
(a) Un sistema concertado de iniciativas diseñadas para acabar con las 15 barreras identificadas,
por medio de la determinación e implementación de estándares, regulación y leyes
domésticas; y
(b) Unas estructuras de regulación y supervisión adecuadas que aseguren que los beneficios de
un mercado sin barreras estén disponibles para todos los participantes, con costos bajos y
servicios de post-contratación seguros.
1
El PROCESO DE IDENTIFICACIÓN DE BARRERAS (LEGALES) EN UE
Barreras Giovannini relacionadas con la certeza legal de en operaciones transfronterizas
Barrera 13: La ausencia de un marco regulatorio general Europeo para el
tratamiento de los intereses (derechos) sobre valores: (incluyendo los
procedimientos para la creación, perfeccionamiento y ejercicio de los derechos
inherentes a los valores). Esta barrera ha sido identificada como la fuente más
importante de riesgo legal en operaciones transfronterizas. Consiste en no poder
determinar con certeza si un valor pertenece a aquellos bajo cuyo nombre son
mantenidas. ¿Es este un tema de finalidad, es decir, si una transferencia de valores
de A a B hecha bajo registro en cuenta es definitiva?
Barrera 14: Diferencias domésticas en el tratamiento legal del “netting“
(compensación) bilateral para transacciones financieras. El principio general
según el cual las obligaciones mutuas que se presentan en las transacciones
financieras se pueden “netear” (compensar) ha sido aceptado en la regulación
doméstica de los países que conforman la Unión Europea. Sin embargo, es necesario
abolir todas las dudas legales al respecto.
Barrera 15: Falta de unificación en la aplicación de las reglas relacionadas con
los conflictos normativos. Existe una variedad importante en el tratamiento de los
valores registrados en cuenta. Para algunos, tales registros otorgan propiedad, para
otros un derecho a ser propietario del valor, oponible al sistema de liquidación y
compensación o al intermediario. Estos dos sistemas producen un conflicto
irreconciliable. Al parecer, sólo con legislación supranacional puede resolverse este
problema.
2
El PROCESO DE IDENTIFICACIÓN DE BARRERAS (LEGALES) EN UE
MiFID
La Directiva de Mercado de Instrumentos
Financieros (MiFID) y Servicios de Inversión
entró en vigencia el 1 de Noviembre de
2007. Por medio de esta directiva, la Unión
Europea (UE) establece un marco regulador
general que regula la ejecución organizada
de las transacciones de los inversores por
las bolsas, los demás sistemas de
negociación y las empresas de inversión.
Así, establece un verdadero «pasaporte
único» para las empresas de inversión con
el fin de permitirles operar en toda la UE
con un mínimo de trámites, reforzando al
mismo tiempo la protección de los clientes
frente a los operadores deshonestos. Al
amparo de una autorización otorgada por el
Estado miembro de origen, las empresas de
inversión pueden operar en el conjunto del
territorio europeo.
Directiva sobre Firmeza en la Liquidación
DIRECTIVA 2009/44/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL
CONSEJO de 6 de mayo de 2009 (Modifica la Directiva
98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de
Contiene
disposiciones relativas a las órdenes de
transferencia y la compensación (i.e. la
aplicabilidad jurídica de las órdenes de
transferencia
y
la
compensación,
la
irrevocabilidad de las órdenes de transferencia,
no anulación de la compensación, etc), los
procedimientos de insolvencia (i.e., la no
retroactividad de los procedimientos de
insolvencia, la determinación del derecho
aplicable, etc ), la constitución de garantías (i.e
aislamiento en los procedimientos de
insolvencia, la determinación de la ley aplicable
liquidación
de
valores
de
EU Directiva sobre el otorgamiento de
Garantías
Directiva de la CE sobre acuerdos de garantía
financiera (2002/47/CE), aprobada el 6 de
junio de 2002. Se crea un marco jurídico
uniforme para limitar el riesgo de crédito en
las transacciones financieras a través de la
provisión de valores y efectivo, como
garantía. Está dirigido a la eliminación de los
principales
obstáculos
para
el
uso
(transfronterizo) de garantías.
Creación de unos regímenes claros, eficaces
y simples para los acuerdos de garantía
financiera.
Limitación de las cargas administrativas, los
actos formales y procedimientos engorrosos
para crear y hacer cumplir las garantías
financieras.
Reconocimiento de las técnicas específicas
de mitigación del riesgo utilizadas en los
mercados financieros.
Promoción de seguridad jurídica en punto a la
ley aplicable a las garantías.
Véase la Directiva 2009/44/CE
Directiva para la liquidación de
Instituciones Bancarias
Si una entidad de crédito con sucursales
en otros Estados miembros se insolventa,
su liquidación estará sujeta a un
procedimiento de quiebra único, iniciada
en el Estado miembro donde la entidad
de crédito tenga su domicilio social.
Código de Conducta para los sitsemas de
liquidación y compensación
El Código McCreevy se basa en tres
pilares: la transparencia en los precios, el
acceso y la interoperabilidad y la no
promoción de servicios conexos y la
separación contable. (2006)
MOG
El Grupo de Seguimiento del Código de
Conducta
en
la
liquidación
y
compensación (MOG)
FISCO GROUP
19/5/1998).
CESAME (1 y 2)
Grupo de Expertos asesores y en sistemas
de
liquidación y compensción de la
Comisión Europea (Grupo “CESAME”): para
alcanzar el objetivo de un Mercado Europeo
sin barreras.
EGMI GROUP
Grupo de Expertos de la Comisión
Europea sobre cumplimiento de normas
Fiscales en la liquidación y compensación
("FISCO")
LEGAL CERTAINTY GROUP
Analiza los problemas de inseguridad
jurídica en relación con la integración de
los sistemas Europeos de compensación y
liquidación, y asesora a la Comisión..
Grupo de Expertos sobre infraestructuras del
mercado. Su misión es contribuir al
desarrollo de un sistema europeo de post- Committee of European Securities Regulators
(CESR) Post-trading Expert Group (PTEG)
contratación eficiente, seguro y sólido.
2. El trabajo realizado por el Grupo de Certeza
Legal relacionado con la Barrera No. 13 (2008)
8
3
El PROCESO DE IDENTIFICACIÓN DE BARRERAS (LEGALES) EN UE
Seguridad jurídica en la tenencia de valores
Naturaleza de los Registros en Cuenta
.
¿Podemos estar de acuerdo con que existe una clase de
valor denominado valor registrado en cuenta?
¿Los derechos que son inherentes a ese valor están
atados a la inscripción en el registro?
Esto constituye lo que se ha denominado “El reto de los
valores intermediados:
Tenencia directa o indirecta de los Valores?
La perspectiva "in rem" descansaa en la autonomía de los
valores frente al custodio. Los valores tienen un valor por
sí mismos sin que la identidad del cutsodio sea
importante. (Paribas). Los intermediario no son más que
instituciones que llevan registros y cumplen una función
notarial ( Garcimartín 2006). Un registro crea un derecho
de propiedad? (Título y modo)
La perspectiva de los Intereses en Valores
Acercamiento desde una definición Neutral
Barrera 13
Grupo de Seguridad Jurídica, Segunda Asesoría sobre la solución a
los obstáculos jurídicos relacionados con la post-contratación en la
UE, 2008. (Primera asesoría 2006). El tratamiento de los valores
"anotados en cuenta": Este tema había sido identificado por los
informes Giovannin, como el obstáculo legal más importante para
alcanzar un marco jurídico internacional sólido para la prestación
de servicios de pos-contratación transfronterizos Las propuestas del
The Meaning of Finality
La pregunta por le fecha de la transferencia de propiedas no debe
confundirse con la finalidad
ya que esta no stá ligada
necesariamente con la transferencia de la propiedad. Su objetivo
es evitar la cancelación de los procedimientos de compensación y
liquidación, los cuales causarían una posible crisis de liquidez
necesidad intempestiva de liquidez, propiciando incumplimientos y,
posiblemente , insolvencia s.(Paribas)
4. Principales aspectos que la futura Directiva
Europea sobre Valores (SLD) podría incluir de
acuerdo
con
las
consultas
realizadas
recientemente
10
1
COMO ELIMINAR LA FALTA DE CERTEZA LEGAL EN LAS OPERACIONES TRANSFRONTERIZAS DE
VALORES EN LA UNIÓN EUROPEA
La (futura) Directiva Europea sobre Valores (SLD)
La Comisión está preparando actualmente un proyecto de Directiva sobre la seguridad jurídica
sobre la tenencia y transacción de valores (Directiva de Valores - SLD)
Una primera consulta pública sobre este tema se llevó a cabo entre el 16 de abril y 11 de junio
de 2009.
En noviembre de 2010, la Comisión Europea puso en marcha una segunda consulta pública que
contiene 22 secciones que cubren todo el ámbito de la vía legislativa posible. La fecha límite
para el envío de respuestas se estableció para enero de 2011. .
El documento de consulta reconoce que en la UE la celebración y la disposición (venta directa,
prenda, etc) de los valores mantenidos a través de cuentas de valores en otros países :
a. sufre de inseguridad jurídica y que a menudo no es claro para un inversionista qué es lo que
posee,
b. es ineficaz, y
c. no permite a los inversionistas ejercer sin mayores obstáculos los derechos inherentes a
dichos valores (cobro de dividendos o intereses, votación, acordar sobre las medidas
corporativas como división de acciones, etc).
COMO ELIMINAR LA FALTA DE CERTEZA LEGAL EN LAS OPERACIONES TRANSFRONTERIZAS DE
2
VALORES EN LA UNIÓN EUROPEA
La (futura) Directiva Europea sobre Valores
(SLD)
1 - Objetivos
9 - Prioridad
2 - Funciones
compartidas
10 - Protección de los
3 - Valores Registrados
en Cuenta
Compatible con la Convención de
Ginebra de Valores
4 - Métodos para la
adquisición y
enajenación
5 - Validez jurídica de las
adquisiciones y
disposiciones
6 - Eficacia en caso de
insolvencia
7 - Reversión
8 - Protección de los
adquirentes en casos de
inversión
titulares de cuentas en caso
de insolvencia del proveedor
de la cuenta
11 - Instrucciones
12 - Registro de los
acreedores del titular de la
cuenta
13 - Registro de los
acreedores del proveedor
de la cuenta
14 - Determinación de la
legislación aplicable:
Mantiene el enfoque diferente, pero hay
una consulta sobre el Convenio de La
Haya
15 - Reconocimiento
transfronterizo de los
derechos vinculados al valor
16 - La transmisión de
información
17 - Facilitación de la
posición del titular
final de la cuenta
18
Cobros
discriminatorios
no
19 - Tenencia en y a
través de terceros
países
20 - El ejercicio de
derechos
por
el
proveedor
de
la
cuenta, con base en el
contrato
21 - Estatus
proveedor
de
cuenta
22 - Glosario
del
la
4.
Discusión,
experiencias
presentes
intercambio de ideas,
y opiniones entre los
13
Descargar

Document