Bioética y Salud
en el Nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación
Por Sandra M. Wierzba
Santa Fe, 12 y 13 de Marzo de 2015
Objetivos:
Actualizar y unificar
Legislación Nacional →derecho privado

“Constitucionalización del Derecho Privado”.

Con principios generales ordenadores.

Sin sustituir la legislación especial (como principio
general).
Incidencia de la reforma en la legislación vigente

Se derogan las siguientes leyes:
 340 (Código Civil),
 Leyes No. 15 y 2637 (salvo incorp.a Ley 20.094, de
Navegación),
 11.357 (Capacidad civil de la Mujer),
 13.512 (Propiedad Horizontal),
 14.394 (Menores y familia–Ausencia/Bien de familia),
 18.248 (Nombre),
 19.724, 20276 (Prehorizontalidad),
 19.836 (Fundaciones),
 21.342, 23.091 (Locaciones urbanas -salvo art. 6º-),
 25.509 (Derecho real de superficie forestal),
 26.005 (Consorcios de cooperación).
Incidencia de la reforma en la legislación vigente

Se derogan artículos determinados de las leyes:
 19.550 (Sociedades comerciales),
 20.266 y modif. (Martilleros y corredores),
 24.441 (Fideicomisos),
 25.248 (Leasing),
 26.356 (Tiempo compartido),
 Decr. 1798/94 (Defensa del Consumidor).

No se derogan, ni modifican:
 Leyes de Seguros (17418 y otras),
 Ley de Concursos y Quiebras (24.522).
 Normas fundamentales en materia de salud (¿?)
Bioética y Salud en el Código Unificado:
Algunas modificaciones significativas
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Inicio y fin de la existencia de la persona: avances científicos.
Regulación explícita sobre derechos personalísimos.
Incorporación del cuerpo humano como un bien.
Autonomía para actos médicos (progresiva en los menores).
Regulación del consentimiento informado.
Disposición sobre mínimos para la investigación médica en seres humanos.
Reglas básicas para el diagnóstico y los tratamientos genéticos.
Regulación de las directivas anticipadas.
Disposiciones básicas sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Regulación del contrato de consumo. Regulación de las distintas
funciones de la responsabilidad civil.
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Código de Vélez Sársfield
Art. 70: «Desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las
personas…».
Comienzo de la existencia de la persona humana
Anteproyecto 2012- Proyecto CCC
Art. 19: “La existencia de la persona humana comienza
con la concepción en el seno materno. En el caso de
técnicas de reproducción humana asistida, comienza
con la implantación del embrión en la mujer, sin
perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado”.
Comienzo de la existencia de la persona humana
Código Civil Unificado
Art. 19: Código CC (Versión PL Noviembre 2013):
«La existencia de la persona humana
comienza con la concepción».
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Normativa vigente de rango constitucional (Art. 75 inc.
22 CN):

Pacto de SJ de Costa Rica-CI de Derechos Humanos
(1969): Derecho a la vida (4.1.): «1. Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley…, a partir del momento de
la concepción…».
Comienzo de la existencia de la persona humana:

Convención sobre los Derechos del Niño (1989)L23.849: «Para los efectos de la presente Convención,
se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad…».
 Reserva argentina al art. 1º.: “…se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad”.
 →Interpretación CSJN, autos F.A.L. 13/3/12:
“declaración interpretativa”.
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Distintas posturas
1.
Desde la concepción (México ¿?).
2.
Desde la concepción en el seno materno (ej.:
Argentina).
3.
Desde el nacimiento (ej.: Brasil, Chile, España,
Perú).
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Cuestiones específicas

Derechos del «no nacido»: posibilidad de protección con
cualquiera de las fórmulas aplicables.

Interrupción del embarazo: Cuestión penal:
Proyectos de leyes que admiten la interrupción del embarazo:


No es punible en determinadas circunstancias.
Derecho de la mujer a decidir la interrupción del embarazo
durante un lapso determinado (art. 34 CP: actuación en
ejercicio de un derecho propio).
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Cuestiones específicas
«Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica» (interpretación art.
4 Convención Interamericana Derechos
Interamericana de Derechos Humanos, 2012)
 Derecho
Humanos
por
a procrear y a no procrear.
 «Concepción» = «anidación» (incidencia en
métodos anticonceptivos).
 Embrión no implantado no es persona.
Corte
Fin de la existencia de la persona humana
ARTÍCULO 94.- Comprobación de la
muerte. “La comprobación de la muerte
queda sujeta a los estándares médicos
aceptados, aplicándose la legislación
especial en el caso de ablación de órganos
del cadáver”.

Fin de la existencia de la persona humana
La muerte es un fenómeno único.

Varían los criterios de diagnóstico:
1.
Tradicional: cardio-respiratorio.
2. Más moderno: tronco-encefálico.


Conf. L24.193 y reglamentarias.
“Un individuo que ha sufrido tanto el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria
como el cese irreversible de todas las funciones del cerebro en su totalidad, incluyendo el tronco
cerebral, está muerto. La determinación de la muerte debe ser hecha de acuerdo con los estándares
médicos aceptados" (The medical consultants on the diagnosis of death to the President’s commission for the
study of ethical problems in Medicine and biomedical and behavioral research. Guidelines for the
determination of death. JAMA 1981;246:2184-2186).
3. Otros: en el futuro podrían agregarse otros.
Derechos personalísimos
Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Integridad
PARA LA VIDA DE LAS PERSONAS (art. 56):

Principio general: Prohibición de todos los actos que
ocasionen una disminución permanente a su integridad, o
resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres.

Excepciones:
 Que sean necesarios para el mejoramiento de la salud de la
persona,
 Que sean necesarios para el mejoramiento de la salud de
otra persona: remisión a ley especial.
Derechos personalísimos
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
PARA DESPUÉS DEL FALLECIMIENTO

Personas capaces: Derecho de disposición de todo o parte
del cadáver con fines terapéuticos, científicos,
pedagógicos, etc. (art. 61)

Casos de voluntad no expresada, ni presumida: decisión
familiar (cónyuge, conviviente. En subsidio: parientes
según orden sucesorio) con límites. (art. 61)

Comprobación de la muerte: según estándares médicos
aceptados (art. 94).
Derechos personalísimos
Actos de disposición sobre el propio cuerpo
PARA DESPUÉS DEL FALLECIMIENTO


Referencia a la facultad del sujeto de disponer sobre sus
exequias e inhumación; y
a la donación de órganos cadavéricos (regulación específica en
L24.193, texto s/L26.326, arts. 21 y 22).

Sentido:
 Respeto de la voluntad de causante.
 Finalidad pedagógica (Importancia para trasplantes).
Derechos personalísimos. Dignidad
Inviolabilidad de la persona humana,
con especial respeto a su DIGNIDAD (art. 51),
con derecho a reclamar la prevención y reparación del daño (art. 52).



Concordancias:
Eliminación nulidad matrimonial por impotencia (art. 220 inc. 3º. CVS).
¿Sentido constitucional de la propiedad? (CN art. 14 bis: «…acceso a
una vivienda digna»).
Tratamiento “Personas con capacidad restringida y con incapacidad” (art. 32
y ss).
Derechos personalísimos
Vida-Integridad-Salud
Inexigibilidad del cumplimiento de actos
peligrosos para la VIDA o la INTEGRIDAD
de las personas, salvo actividad habitual ,
y con prevención y seguridad adecuadas
(art. 54)
Se contempla además su afectación
como “Daño resarcible” (art. 1738)
Derechos personalísimos
Autonomía-Salud
Consagración del principio de AUTONOMÍA
(Consentimiento informado art. 59; directivas anticipadas art. 60)
pero con claros límites
por razones de interés-salud pública
(ej: prácticas genéticas, art. 57; investigación médica , art. 58).
Consentimiento Informado: Concepto (medicina asistencial)
Declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la
cual éste decide prestar su conformidad y someterse a un
procedimiento o intervención quirúrgica, que se le propone
como médicamente aconsejable, luego de haber recibido
información suficiente al respecto.
Nuevo Código Civil (art. 59) y Ley de Derechos del Paciente (26529, art. 5):
información clara, precisa y adecuada, por el médico interviniente
¿Qué debe informarse?
(CI, medicina asistencial, CC 59 y L26529/26742).
a) Estado de salud del paciente;
b) Procedimiento propuesto y sus objetivos;
c) Beneficios esperados; d) Riesgos*, molestias y efectos adversos
previsibles;
e) Procedimientos alternativos, con sus riesgos, beneficios y
perjuicios;
f) Consecuencias previsibles de la omisión del procedimiento
propuesto (o) alternativos;
* Nota: más graves y frecuentes. P., R. N. c. Est. Nac., CNFed. Civ. y Com., Sala I, diciembre
28-993, LL 1994-D, p. 20 . "P. c. V. s/Daños y Perjuicios", CNCiv. Sala “E”, 3/2/95,
inédito ).
¿Qué debe informarse?
(CI, medicina asistencial, CC 59 y L26529/26742).
Derecho a rechazar tratamientos extraordinarios,
desproporcionados, importen sufrimiento desmesurado o sólo
prolongación del tiempo (hidratación, alimentación,
reanimación; asimismo retirar soporte vital), en caso de
enfermedades irreversibles, incurables o terminales (o
lesiones con iguales efectos).
g)
h) Derecho a recibir cuidados paliativos integrales.
Condiciones para su emisión (art. 59)
Condiciones físicas y psíquicas para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica
(competencia o aptitud).
Art. 59: “…Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para
expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por…”
Supuestos de incapacidad/incompetencia
Representación
Nuevo Código (art. 59, orden flexible): el consentimiento puede ser otorgado
por el representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el
allegado que acompañe al paciente. En subsidio: decide el médico si hay
urgencia y necesidad de evitar un mal grave al paciente”.
Ley de Derechos del Paciente (art. 6, orden rígido): Deciden las personas
mencionadas en el art. 21 de la Ley de Trasplantes 24.193 (orden rígido):
Ej.: cónyuge o conviviente, cualquier hijo mayor de 18 años, cualquiera
de los padres….
Menores de edad : Presunción (CCC art. 26)

Menores entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años:
•
•
TRATAMIENTOS NO INVASIVOS, NI
ESPECIALMENTE RIESGOSOS: presunción de
aptitud del menor para decidir.
TRATAMIENTOS INVASIVOS o
ESPECIALMENTE RIESGOSOS: CI del
adolescente con asistencia de sus padres. Conflictos
de intereses: importa el interés superior del
paciente y la opinión médica.
Menores de edad : Presunción (CCC art. 26)

Menores entre DIECISÉIS (16) y DIECIOCHO (18) años:
 Se consideran adultos para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Importancia: Interés superior del niño, derecho a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta. ¿Normas especiales?: ej.: concepto de “edad fértil”(L418 S.
Reproductiva CABA).
Efectos del consentimiento informado
Respeto por autonomía individual→decisión por el
interesado principal.
 ↑Racionalidad en la indicación (por valoración
riesgo/ beneficio).
 Obsta la responsabilidad por la materialización de
riesgos conocidos de los procedimientos aplicados.
↓

Herramienta de apoyo para una buena relación médico paciente.
¿Efectos frente a vulnerabilidad?
Excepciones al consentimiento informado
-Renuncia
-Teoría de la extensión
-Privilegio terapéutico
-Emergencia
↓
Según legislación especial
Los derechos personalísimos en la Jurisprudencia de
la CSJN –Ejemplos-Identidad, dignidad: Exilio y desaparición forzada de personas (ej.:De Maio,
Ana de las Mercedes c/ Mº J y DDHH - art 3 Ley 24043 - resol 1147/09 (EX 166457/08).
-Dignidad: Provisión de servicios, medicamentos y dispositivos médicos (ej.: P.
1130. XL. Párraga, Alfredo c/ I.N.S.S.J. y P. (ex Pami) s/ amparo).
-Autonomía, decisiones sobre el propio cuerpo: (ej.: “Albarracini Nieves, Jorge
Washington s/ Medidas precautorias", A. 523. XLVIII. REX; 01-06-2012; Fallos 335:
799; “F., A. L. s/medida autosatisfactiva", F. 259. XLVI. REX; 13-03-2012; Fallos
335:197 .
El cuerpo humano como un bien
Art. 17: Derechos sobre el cuerpo humano.
“Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes
no tienen un valor económico, sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social, y
sólo pueden ser disponibles por su titular cuando
se configure alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales”.
El cuerpo humano como un bien
Son “derechos personalísimos”
↓
Extrapatrimoniales: aunque tengan ciertas repercusiones patrimoniales. Ej.:

Indemnización en caso de lesión→posibilidad de
aseguramiento.

Reconocimiento de contraprestaciones por su
disposición, en casos especiales (donación de sangre,
gametas, etc.)
El cuerpo humano como un bien
Valores reconocidos
(al cuerpo humano, sus partes, y a los derechos personalísimos a su respecto)
↓




“Afectivo”: ej.: Donación de órganos entre vivos.
“Terapéutico”: ej.:Donación de sangre.
“Científico”:ej.: Necropsia.
“Humanitario o social”: ej.: Donación presunta de órganos
cadavéricos.
El cuerpo humano como un bien
Sentido del art. 17:
-Avances científicos (trasplantes, genética):
reconocimiento del cuerpo humano como bien.
-Impedir la abierta comercialización
del cuerpo humano y/o de sus partes,
ante los avances científicos y tecnológicos,
que resignifican su “utilidad” y
el interés de su aplicación a variados fines.
Prácticas médicas regladas. Genética Médica

Art. 57 CCC “Prácticas prohibidas. Está prohibida
toda práctica destinada a producir una alteración
genética del embrión que se transmita a su
descendencia”.

Art. 57 Anteproyecto y Proyecto:
 Prohibición de aquellas prácticas destinadas a alterar la
constitución genética de la descendencia.
 Admisión de aquellas tendientes a prevenir enfermedades
genéticas, o la predisposición a ellas.
Prácticas médicas regladas.
Experimentación médica en seres humanos (art. 58)
Requisitos:
a) Descripción clara del proyecto y método, dentro de un Protocolo de
investigación;
b) Formación y calificación científica y profesional de los investigadores;
c) Aprobación por un Comité de ética en la investigación acreditado y d)
organismo público de control;
e) Cuidadosa comparación de riesgos y cargas con beneficios previsibles para el
sujeto participante y para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
f) Consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico del sujeto
participante (Revocable). Explicación de objetivos , metodología, riesgos y
beneficios en forma comprensible. Prohibición explícita de investigaciones en
personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado. Deber de
garantizar apoyos.
Prácticas médicas regladas.
Experimentación médica en seres humanos (art. 58)
Requisitos (continuación):
g) ↓ Riesgos y molestias desproporcionados en relación a
beneficios esperados para el participante;
h) Resguardo intimidad del participante y confidencialidad de
sus datos personales;
i) Garantía de participación no onerosa para los sujetos de la
investigación y de acceso y disponibilidad de atención médica
apropiada ante eventos adversos relacionados;
j) Garantía, disponibilidad y accesibilidad a los participantes
de los tratamientos que la investigación haya demostrado
beneficiosos.
Experimentación médica en seres humanos
Antecedentes
-Código de Nuremberg, EEUU v. Karl Brandt, 1948-
Experimentación médica en seres humanos
Antecedentes
 Declaración de Helsinki (AMM, 2008);
 Pautas éticas internacionales para investigación biomédica en
seres humanos (CIOMS, 2002);
 International Ethics Guidelines for Epidemiological Studies
(CIOMS, 2009);
 Guidelines for the Clinical Translation of Stem Cells (ISSCR,
2008);
 Guías operativas para comités de ética que evalúan
investigación biomédica (OMS, 2000);
 Surveying and Evaluating Ethical Review Practices (OMS,
2002); Lineamientos para la Buena Práctica Clínica (ICH,
1996);
 Handbook for Good Clinical Research Practice (OMS, 2002); 41
Experimentación médica en seres humanos
Antecedentes (continuación)
 Buenas
prácticas clínicas: Documento de las Américas (OPS,
2005); Comité de ética. Procedimientos normalizados de
trabajo (OPS, 2009);
 Declaración universal sobre el genoma humano y los derechos
humanos (UNESCO, 1997);
 Declaración internacional sobre los datos genéticos humanos
(UNESCO, 2003);
 Declaración internacional sobre bioética y derechos humanos
(UNESCO, 2005).
 Resolución 1480/2011 del Ministerio de salud que aprueba la
“Guía para Investigaciones con Seres Humanos”, 13/9/2011. 42
Experimentación médica en seres humanos
Personas menores e incapaces
«…Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida
a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e
informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a
los apoyos que necesite…» (art. 59).






Investigación genética (células madre).
Consentimiento informado
Introducción. ¿De qué se trata la investigación genética?
Procedimiento a realizar: extracción y almacenamiento de
sangre u otro material biológico, e interrogatorio sobre
información médica básica, para su utilización en estudios de
investigación futuros.
Derecho de participar o no participar, y de dejar de participar,
en cualquier tiempo, sin que ello afecte la atención médica.
Ofrecimiento de participación en investigaciones ad/hoc (¿o
autorización general anticipada?).
¿Autorización para acceso a historia clínica?
¿Cesión de información codificada en bases de datos
científicas?).
Investigación genética (células madre).
Consentimiento informado
Riesgos involucrados:
 Psicológicos: «información tóxica».
 Sociales: discriminación.
 Económicos:
limitación de acceso
trabajo/seguros (¿Argentina?).
 Físicos:
consecuencias de la falta
información de datos conocidos.
↓
-Alcances de los riesgos: exceden lo individual.
-Se vinculan al acceso/uso impropio de la información.
al
de
Cuestiones controversiales



¿Uso de material biológico no previsto
en el consentimiento informado?

Investigación con muestras no definitivamente
anonimizadas: necesidad de nuevo consentimiento
informado (Res. 1480/11).
No es necesario el consentimiento informado
cuando…»se hubiera aplicado un procedimiento de
disociación de la información, de modo que los titulares
de los datos sean inidentificables» (art. 11, L25326,
referido a cesión).
(En CI asistencial: «consentimiento implícito).
Cuestiones controversiales
¿Tratamiento de la información genética?
¿Comunicación de los datos relevantes para la salud del sujeto?

Antecedentes jurídicos:
1.
2.
Reclamos por ocultamiento de información sobre patología
transmisible (Autos P c/IMMUNO).
Nuevo Código Civil: TRHA «A petición de las personas nacidas a
través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a)
obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a
datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud
…(art. 564).
Prácticas médicas regladas (RHA)

Filiación: por naturaleza, por técnicas de reproducción humana
asistida, o por adopción (iguales efectos, art. 558).

Consentimiento informado: renovación ante todo procedimiento.
Protocolización notarial. Revocabilidad (art. 560/561) (Ver
Expte n° 94282/2008 – “P. A. c/ S. A. C. s/ Medidas
Precautorias” ,CNCIV, SALA J, 13/09/2011).

Paternidad/Maternidad: Determinadas por “Voluntad
procreacional” (con independencia del vínculo biológico, art. 562).
Prácticas médicas regladas (RHA) –Continuación

(Gestación por sustitución: art. 562). Eliminada del CCC.
Derecho a la información en las técnicas de reproducción
asistida (arts. 563/564):

Constancia sobre RHA con gametos de un tercero en legajo
base para la inscripción del nacimiento.

A petición del nacido a través de estas técnicas, se puede:
a)
revelar identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local;
b)
obtener datos médicos del donante si hay peligro para la
salud.
Directivas médicas anticipadas
Art. 60:“La persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud y
en previsión de su propia incapacidad.
Puede también designar a la persona o personas
que han de ejercer su curatela.
Las directivas que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas se tienen por no escritas”.





Sujetos a los cuales se aplica la norma.
Sentido semántico y técnico.
Deberes del equipo médico.
Posibilidad de designar curador.
Formalidades
Dramático llamado de adolescente a Bachelet:
“Ella puede autorizar mi inyección para dormir
para siempre”
22-2-15

Bioética y Salud en el Código Unificado
Reflexiones finales
Incorporación normativa, con vigencia nacional de derechos
trascendentes relativos a la salud, con carácter personalísimo.

Preeminencia de los principios de autodeterminación,
dignidad e integridad (y consecuente responsabilidad),
con límites atinentes a la salud pública.

Reconocimiento de mayor autonomía a las personas (menores y
personas con capacidad restringida, en particular).

Regulación de prácticas vinculadas a la salud, especialmente
relevantes/controversiales, con fijación de requisitos mínimos.
Muchas gracias
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Consentimiento Informado - Poder Judicial de la Provincia de Santa