LOS PACTOS PARASOCIALES:
CONSIDERACIONES GENERALES
Silvia Sorribas
Socio Dpto. de Mercantil de
Garrigues Barcelona
[email protected]
Octubre 2008
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1.- Introducción
Terminología:
“Pactos entre socios”, “pactos extraestatutarios”, “acuerdos de cooperación”, “pactos
parasociales”, “shareholders agreements”, etc.
Fines:
Instrumento muy útil para regular negocios en que participan varios socios y anticipar
problemas que puedan surgir.
Con carácter general, se utiliza porque la regulación estatutaria resulta insuficiente o
demasiado rígida para regular las relaciones entre las partes.
En cada caso el pacto tiene una función: proteger reforzadamente a socios minoritarios,
regular la participación de socios inversores, regular sociedades con composición paritaria,
valorar aportaciones “intangibles” (p. ej. know-how), etc.
En definitiva, es un instrumento jurídico para regular la “unión” y “la convivencia” de
conocimientos y experiencias que se producen en una “joint venture” o empresa conjunta.
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1.- Introducción
Auge de los pactos parasociales en la práctica.
Sociedades con estructura compleja o con dimensión económica importante.
Sociedades participadas por grandes compañías.
Ámbitos como el sector financiero, inmobiliario y la empresa familiar son propicios.
En el sector inmobiliario, p. ej., es un instrumento idóneo para regular proyectos en los que
un socio aporta suelo y/o capital y otro socio aporta la gestión inmobiliaria, así como para
prefijar la vía de materialización del beneficio esperado (p. ej. renta o arrendamiento).
En general, están presentes en proyectos conjuntos en los que se produce un reparto de
roles entre distintos empresarios que colaboran a través de un vehículo societario común.
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1.- Introducción
Ventajas de los pactos parasociales:
Determinación y regulación de las reglas del juego en el proyecto conjunto.
Correcta determinación de los objetivos perseguidos (definición del “interés de los socios”)
Flexibilidad y elección de mecanismos de solución de conflictos.
El pacto parasocial es un “traje a medida” para proyectos conjuntos.
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2.- Concepto y caracteres generales
Concepto (Paz Ares): “Convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una S.A.
o S.L. con el fin de completar, concretar o modificar en sus relaciones internas, las
relaciones legales y estatutarias que la rigen”.
Naturaleza: es un contrato con efectos “inter partes”.
El pacto parasocial es un contrato, y como tal, válido, sin que exista en nuestro Derecho
norma alguna que lo prohíba (Rs. DGRN de 19/02/1998: naturaleza contractual de los
pactos).
Principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 C.C.) → Importancia de lo recogido en los
pactos.
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2.- Concepto y caracteres generales
La clasificación de los pactos parasociales puede regirse principalmente por dos criterios:
Objetivo: atendiendo al contenido del pacto.
Subjetivo: atendiendo a quienes suscriben el pacto.
Clasificación doctrinal en atención a criterios objetivos (Paz Ares):
Tipos de pactos parasociales
Pactos de relación
(prima la voluntad de los
socios de regular sus
relaciones recíprocas y
sin mediación de la
sociedad)
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Pactos de
atribución
(ofrecen ventajas
a la sociedad)
Pactos de organización
(reglamentación de la
organización, el
funcionamiento y
sistema de toma de
decisiones)
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2.1.- Introducción: pactos de atribución
2.1. Pactos de atribución.
Pactos que atribuyen ventajas a la sociedad.
Ejemplos:
Obligaciones de financiación.
Compromiso de contratación con la sociedad.
Otorgamiento de exclusiva en favor de la sociedad.
Pactos de no competencia.
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2.2.- Introducción: pactos de organización
2.2. Pactos de organización.
Pactos que expresan la voluntad de los socios de regular la organización de la sociedad.
Ejemplos:
Composición de órgano de administración.
Restricción de competencias a los administradores.
Pactos sobre administración
Sindicación de voto.
Pactos sobre “quórums” reforzados.
Pactos sobre gobierno de la sociedad
Ejercicio de derechos de la minoría.
Sometimiento a arbitraje para resolución de conflictos.
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2.3.- Introducción: pactos de relación.
2.3. Pactos de relación.
Pactos que regulan la relación entre los socios en el ámbito de la sociedad conjunta.
Ejemplos:
Cumplimiento de determinados requisitos para mantener la condición de socio.
Cláusulas sobre asignación de beneficios.
Cláusulas sobre restricción para la transmisión de acciones/participaciones.
Cláusulas de salida.
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2.4.- Otras consideraciones
Limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad. ¿Qué puede y qué no puede
recoger un pacto parasocial?. Diferentes opiniones:
Validez del pacto salvo contravención de la moral, el orden público y las normas imperativas.
En un pacto puede recogerse todo aquello que no vulnere la moral, el orden público, las
normas imperativas o los principios configuradores de cada tipo societario.
Lo que se oponga a ellas no puede ir ni en los pactos parasociales ni en los estatutos
Normas
imperativas
Legislación
societaria
Principio de autonomía de la
voluntad
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Lo no admitido (siempre que no se oponga a normas imperativas) puede
recogerse en los pactos parasociales
Reglas del juego para los socios (estatutos y pactos parasociales)
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2.4.- Concepto y caracteres generales
Forma → Libertad de forma (Art. 1.278 C.C.).
Acuerdos verbales.
Documento privado.
Escritura pública: conveniente, aunque no necesario (certeza de fecha, valor probatorio y
carácter ejecutivo si se señalan cantidades concretas o penalizaciones).
Como mínimo debería firmarse un documento privado, aunque en ocasiones
es conveniente formalizarlo en escritura pública.
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3.- Régimen jurídico
Regulación de los pactos parasociales:
Art. 119 del Código de Comercio: “Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que
todos deberán constar en la escritura social”.
Art. 7.1 del TRLSA: “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán
oponibles frente a la sociedad”.
Art.66.2 del TRLSA: “Los copropietarios de una acción habrán de designar a una sola
persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la
sociedad de cuantas obligaciones deriven de la condición de accionista”.
Art. 11.2 de la LSRL (en idéntico sentido que el artículo 7.1 de la vigente Ley de
Sociedades Anónimas).
Art.137 del TRLSA: “La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de
votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen…”
Art. 4 Ley del mercado de valores (actuación concertada)
Art 2.1 RD 377/1991 de 15 de marzo, sobre comunicación de participaciones significativas
en sociedades cotizadas, obliga a comunicar a la CNMV la celebración de convenios con
otros accionistas que concierten el derecho de voto.
Se ha pasado de una cuestión de “legalidad” en el marco de la anterior LSA, a
una cuestión de “oponibilidad” frente a la sociedad.
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4.- Tipos de pactos parasociales
En función de su finalidad: sindicatos de voto, sindicatos de bloqueo y otros pactos.
En función de los sujetos del pacto (criterio subjetivo). ¿Quién puede ser suscriptor del
pacto?:
Una parte de los socios.
Todos los socios.
Parte de los socios y la sociedad.
Todos los socios y la sociedad.
Un grupo de socios y terceros, p. ej:
Sociedades del grupo (p. ej. sociedad matriz de la compañía que es socio en la “joint
venture”).
Terceros a los que se conceden derechos o que asumen obligaciones frente a la sociedad
(p. ej. gestor tecnológico del negocio que no es socio y firma un pacto con el socio
minoritario inversor).
Un pacto parasocial deben suscribirlo, al menos, dos socios, aunque pueden
adherirse al mismo todos los socios, la sociedad o terceros.
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5.- Los pactos parasociales en la práctica
Documentación que suele acompañar en la práctica a los pactos parasociales.
Escritura de constitución y estatutos sociales / escritura de compraventa o ampliación de
capital y modificación de estatutos.
Acuerdos complementarios entre socios.
Contratos de financiación.
Contratos entre los socios y la sociedad.
Garantías
Un pacto parasocial puede ser suscrito por los socios al tiempo de la constitución o
en cualquier momento durante la vida de la sociedad. La documentación a suscribir
dependerá del momento en que tenga lugar el inicio del proyecto conjunto.
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6. Exigibilidad de los pactos parasociales y garantías de
cumplimiento
Articulo 1091 del código Civil. Ley entre Partes.
Incumplimiento: Artículo 1124 del Código Civil.
Acción de indemnización de daños y perjuicios:
Responsabilidad contractual (artículo 1.101 Código Civil).
Problema probatorio daño ocasionado.
Acción de cumplimiento
Obligación de dar: Diligencias de entrega forzosa.
Obligación de hacer (no personal): Orden a un tercero para que lo haga.
Obligación de hacer (personalísima) Conminación al deudor.
Obligación de declaración de voluntad: Sustitución de voluntad por sentencia
Obligación de no hacer: Acción de restitución.
Practicidad: Difícil.
Rigidez/ lentitud/costes para exigir cumplimiento
Probar el daño por incumplimiento
Muy complejo encajar en las reglas de cumplimiento de los contratos el cumplimiento forzoso de
determinados pactos (p.e. venta forzosa)
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6. Exigibilidad de los pactos parasociales (cont.)
Principio general: Inoponibilidad frente a la sociedad
Análisis particular:
Pactos de atribución: puede la Sociedad solicitar su cumplimiento (pacto a favor de tercero,
ex artículo 1257 Código Civil).
Pactos de relación: solo afecta a los socios (p.ej. pacto de distribución de dividendos).
Difícil acción contra la Sociedad.
Pactos de organización:
Principio de oponibilidad: Artículos 7 de la Ley de Sociedades Anónimas o 11 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Principales rupturas al principio de inoponibilidad:
Caso Munaka (Sts. 26/02/1991 y 10/02/1992): Ficción de Junta Universal.
Caso Hotel Atlantis Playa (Sts 24/09/1987): Doctina del levantamiento del Velo.
Caso Promociones Keops (RDGRN 26 de octubre de 1989): Abuso de derecho.
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7.- Garantías de cumplimiento.
Mecanismos de autotutela: garantías adicionales.
Garantías contractuales en general:
Tensión entre seguridad vs. buen fin del negocio→ razonabilidad de la garantía.
Diferentes fórmulas de garantía:
Reales (v.gr. prenda de créditos) / personales (aval).
Débiles (“confort letter”) / fuertes (v.gr. cláusula penal).
Rígidas / flexibles para ejecución (v.gr. garantía a primera demanda).
Típicas / atípicas (v.gr. depósito en garantía).
Valorar la garantía a exigir según circunstancias concurrentes (importe de la inversión,
etc.).
Seguridad vs. buen fin del negocio → Razonabilidad de la garantía.
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7.- Garantías de cumplimiento.
Garantías adicionales en pactos parasociales→ Mecanismos más usuales:
Cláusula penal: establecimiento de una sanción económica para el caso de incumplimiento.
Garantía típica (Arts. 1.152-1.155 C.C.), fuerte, rígida (salvo que venga acompañada de otra
garantía).
-
Sustitutiva / no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios y abono de
intereses, según el pacto.
-
Sujeta a moderación de los tribunales en equidad (Art.1.154 C.C.).
Posibilidad de establecer modulación de la pena según qué cláusula se incumpla.
Garantía flexible y habitual en pactos de socios; modulación de la sanción según incumplimiento
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7.- Garantías de cumplimiento.
Opción de venta (“put option ”) y opción de compra (“call option”) con fines de garantía.
Garantía fuerte, rígida y atípica.
Opción de compra.
-
En caso de incumplimiento, la parte cumplidora puede obligar a la incumplidora a que
ésta le venda su participación a valor penalizado → derecho de exclusión.
Opción de venta.
-
En caso de incumplimiento, la parte cumplidora puede obligar a la incumplidora a que
ésta le compre su participación a un valor penalizado → derecho de separación.
Opción de venta/compra como garantía fuerte para incumplimientos especialmente relevantes
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7.- Garantías de cumplimiento.
Constitución de prenda sobre participaciones en garantía del cumplimiento del pacto.
Garantía fuerte, rígida y típica (Art. 1863 y ss. CC).
Cuestiones a tener en cuenta:
-
Exige que el objeto de la prenda se ponga en poder del acreedor o de un tercero de
común acuerdo (Art. 1863 CC).
-
Requiere documento público para que surta efecto frente a terceros (Art. 1865 CC).
-
Ejecución de la prenda: conviene que sea notarial y regular el procedimiento en lo
disponible.
Prenda como garantía fuerte para incumplimientos especialmente relevantes
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7.- Garantías de cumplimiento.
Mecanismos con eficacia societaria: prestación accesoria consistente en el cumplimiento
del pacto.
Formulación: cumplimiento del pacto es prestación accesoria del socio, de tal modo que:
-
Incumplimiento puede acarrear exclusión de la sociedad.
-
Terceros que adquieran acciones deben someterse al pacto.
Determinación de la prestación. El contenido de la prestación accesoria debe ser
“determinado”.
-
La Rs. DGRN de 7/03/2000 y algunos autores admiten la determinación
extraestatutaria de la prestación.
Garantía fuerte, aunque plantea dudas
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