EL COMBATE CONTRA LA
DISCRIMINACIÓN RACIAL
EN LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
SOBRE LOS DERECHOS DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Oscar Parra Vera
Abogado Senior
Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Características generales
Dimensiones colectivas de los casos
– redefinición del derecho a la
propiedad (interpretación
evolutiva)
Violaciones de derechos situadas en
contextos políticos e históricos (rol
del peritazgo antropológico)
Miembros de la comunidad o sujeto colectivo?
La Corte ha declarado violado los
correspondientes derechos en perjuicio de
integrantes o miembros y no de la comunidad
como tal.
A pesar de lo anterior, las reparaciones
ordenadas tienen dimensiones colectivas y en
varias sentencias la corte ha requerido al Etdo
el reconocimiento de la personalidad jurídica
(YA 83).
Las comunidades indígenas han dejado de ser “una
realidad fáctica para pasar a convertirse en sujeto
pleno de derechos, que no se reducen al derecho de
sus miembros individualmente considerados, sino se
radican en la
comunidad misma, dotada de
singularidad propia”.
Al carecer de capacidad jurídica para gozar
colectivamente del derecho a la propiedad y para
reclamar la violación de este derecho ante los
tribunales internos, los pueblos indígenas y tribales
se encuentran en situación de vulnerabilidad tanto
respecto del Estado como respecto de terceros
particulares (Saramaka 174)
3 Casos Paraguay
Yakye Axa (2005), Sawhoyamaxa (2006)
y Xamok Kasek (2010)
Discriminación estructural / despojo /
miseria /muerte
Debates atribución RD al Estado
La Corte fija reglas para dirimir el
conflicto entre la PD colectiva y los
particulares
Debate sobre restitución
El Caso Comunidad
Indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay. Ejemplo de
avances y retos en la
jurisprudencia
interamericana
2010
Hechos generales
66 familias 268 personas - miseria
Carácter multiétnico – respeto a la
autoidentificación de la Comunidad
Colonización del Chaco – “Estancias”control de la comunidad
1990 – 2010 proceso administrativo para
recuperar tierras tradicionales que
están en manos de propietarios
privados
1999 Acuden al Congreso – se protegió al
propietario privado
Hechos generales
2008 Se van de la Estancia a tierras
cedidas por otra comunidad
2008 Declaración de reserva natural
privada sobre el territorio
reclamado – sin consulta. / Acción
de inconstitucionalidad aún no
resuelta
Esquema
1. Introducción: algunas críticas
contra la jurisprudencia previa en
casos paraguayos
2. principales violaciones,
principales reparaciones
3. DESC - Extrema pobreza
4. Discriminación
DEF DE P.I.:
AUTOIDENTIFICACIÓN
La identificación de cada comunidad indígena “es un
hecho histórico social que hace parte de su
autonomía” -corresponde a la comunidad identificar
su propio nombre, composición y pertenencia étnica,
sin que el Estado u otros organismos externos lo
hagan o lo controviertan. La Corte y el Estado deben
limitarse a respetar las determinaciones que en este
sentido presente la Comunidad, es decir, la forma
como ésta se auto‐identifique. XC 37
1. Intro: algunas críticas
CASO COMUNIDAD YAKYE AXA (2005)
CASO COMUNIDAD SAWHOYAMAXA (2006)
Avances: concepción amplia de la PD – PD
COMUNITARIA
Críticas: - se debe presumir la invalidez de los
títulos de los usurpadores – Debate con
derechos de terceros / remisión dch interno
¿Si existe relación con la tierra, cómo aceptar
tierras alternativas?
No es solo SUPERVIVENCIA sino también
DISCRIMINACIÓN
2. Caso Xákmok
Corte IDH: la “historia de ocupación y
recorrido del territorio”, la toponimia,
estudios técnicos e idoneidad – permiten
establecer que lo reclamado corresponde a
las tierras tradicionales de la Comunidad
SI BIEN NO TIENEN LA POSESIÓN TIENEN
EL DERECHO A RECUPERACIÓN Y ESTE
DERECHO ESTÁ VIGENTE MIENTRAS
EXISTA LA RELACIÓN ESPECIAL
IDENTITARIA CON LA TIERRA
2. Caso Xákmok
Procedimiento administrativo
SIN DEBIDA DILIGENCIA
SIN PLAZO RAZONABLE
INEFECTIVO
Afectaciones a identidad cultural -
2. Caso Xákmok
DEBATE TIERRAS ALTERNATIVAS
No habían sido precisadas las tierras alternativas
/ Las ofrecidas no cumplían requisitos de
calidad
SE ORDENA DEVOLUCIÓN DEL TERRITORIO
TRADICIONAL RECLAMADO – evaluar si
procede expropiación si está en manos
privadas / o tierras alternativas - consenso
3 AÑOS – prórroga 1 año – US 10 mil por cada
mes de retraso
Protección del territorio reclamado / titulación de
las tierras ya cedidas
3. Caso Xákmok VIDA DIGNA
Y DESC
1998: Caso Villagrán Morales
(Guatemala): proyecto de vida,
interdependencia artículo 4 y 19.
CASO XÁKMOK: RIESGO CONOCIDO –
OBLIGACIÓN DE PREVENIR
- Acceso y calidad del agua
- Alimentación / necesidades
nutricionales
- Salud, Educación
3. Caso Xákmok VIDA DIGNA
Y DESC
los deberes del Estado de adoptar
medidas de prevención y protección de
los particulares en sus relaciones entre
sí se encuentran condicionadas al
conocimiento de una situación de
riesgo real e inmediato para un
individuo o grupo de individuos
determinado y a las posibilidades
razonables de prevenir o evitar ese
riesgo
3. Caso Xákmok VIDA DIGNA
Y DESC
Para que surja esa obligación positiva, debe
ser establecido que al momento de los
hechos las autoridades sabían, o debían
haber sabido, de la existencia de un riesgo
real e inmediato para la vida de un individuo
identificado o de algunos individuos respecto
de actos criminales de terceros, y que tales
autoridades no tomaron las medidas
dentro del alcance de sus atribuciones que,
juzgadas razonablemente, podían esperarse
para evitar dicho riesgo.
Deber de prevención
1991-1992 INDI: especial
vulnerabilidad por la no
titularización
1993 Inspección Fiscalía Laboral –
falta condiciones mínimas
subsistencia
2009 Presidencia – Estado de
Emergencia
3. Caso Xákmok – VIDA
DIGNA - DESC
Mortalidad materna
la extrema pobreza y la falta de adecuada atención
médica a mujeres en estado de embarazo o postembarazo son causas de alta mortalidad y morbilidad
materna . Por ello, los Estados deben brindar políticas
de salud adecuadas que permitan ofrecer asistencia con
personal entrenado adecuadamente para la atención de
los nacimientos, políticas de prevención de la mortalidad
materna a través de controles prenatales y post-parto
adecuados, e instrumentos legales y administrativos en
políticas de salud que permitan documentar
adecuadamente los casos de mortalidad materna. Lo
anterior, en razón a que las mujeres en estado de
embarazo requieren medidas de especial
protección.
4. Caso Xákmok –
Discriminación de facto
 la situación de extrema y especial vulnerabilidad … se debe,
inter alia, a 1) la falta de recursos adecuados y efectivos que
en los hechos proteja los derechos de los indígenas y no
sólo de manera formal; 2) la débil presencia de
instituciones estatales obligadas a prestar servicios y bienes
a los miembros de la Comunidad, en especial, alimentación,
agua, salud y educación; y 3) a la prevalencia de una
visión de la propiedad que otorga mayor protección a
los propietarios privados por sobre los reclamos
territoriales indígenas, desconociéndose, con ello, su
identidad cultural y amenazando su subsistencia física. …4)
la declaratoria de reserva natural privada sobre parte del
territorio reclamado por la Comunidad no tomó en cuenta su
reclamo territorrial ni tampoco fue consultada
Valor del litigio
El litigio fortaleció lazos entre los
líderes más jóvenes –que conocían
más del español- y los líderes más
ancianos – el litigio permitió
reconstruir lazos comunitarios –
usos y costumbres a pesar de la
extrema vulnerabilidad (Beristain,
2009)
DERECHO A LA PROPIEDAD
Alcance: Mediante una “interpretación evolutiva” de la Convención,
tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de
conformidad con el artículo 29.b de dicho tratado -que prohíbe una
interpretación restrictiva de los derechos-, la Corte consideró que “el
artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un
sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las
comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual
también est[aba] reconocida en la Constitución Política de Nicaragua”
Mayagna (párr. 148)
Interpretación del artículo 13 del Convenio 169 de la OIT(relación cultura –
territorio), la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus
territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí
se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de
ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención
Americana. Yakye P. 137.
CULTURA INDÍGENA-DERECHO A LA TIERRA
base para para el desarrollo cultural y la preservación del legado y su
transmisión a las generaciones futuras.
Derecho a la tierra, es más que un derecho de propiedad es una
manifestación cultural.
Los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales
indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está
relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo
organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria
para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para
llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza
que los miembros de las comunidades indígenas conserven su
CÓMO ACREDITAR EL DOMINIO?
Caso de la Comunidad Mayagna: la posesión
de la tierra debería bastar para que los
miembros de las comunidades indígenas
obtengan el reconocimiento oficial de dicha
propiedad y el consiguiente registro.
Por tanto, el derecho consuetudinario
servirá para determinar el goce y ejercicio
del derecho de propiedad y como criterio de
prueba en caso de conflicto.
EFECTOS DE DICHO RECONOCIMIENTO
el Estado deberá registrarla de acuerdo a su
derecho interno (la legislación nacional se debe
adecuar al derecho consuetudinario para dirimir
conflictos en relación con la propiedad e la tierra).
El Etdo deberá proveer los mecanismos
administrativos e institucionales para efectivo ese
derecho.
El Etdo debería tomar las medidas adecuadas para
la demarcación y delimitación de la tierra.
PROPIEDAD COMUNAL VS. PROPIEDAD
PRIVADA E INTERESES DEL ESTADO
1. El derecho a la propiedad debe ser entendido de manera amplia,
de tal suerte que tanto la propiedad privada de los particulares
como la propiedad comunitaria de los miembros de las
comunidades indígenas o tribales quedan protegidas por dicha
norma.
2. Art. 21 CADH protege tanto las tierras de las comunidades
indígenas o tribales como los recursos naturales, que en ellas se
encuentren, necesarios para su supervivencia física o cultural.
3. Los miembros de las comunidades indígenas o tribales que estén
en posesión de sus tierras tradicionales tienen el derecho a solicitar
al Estado el reconocimiento legal de la propiedad.
CONFLICTO PD COMUNAL – PD PRIVADA
4. Si han perdido la posesión de las tierras tradicionales y éstas no han
sido adquiridas de buena fe por terceros, mantienen el derecho de
propiedad.
5. Si las tierras han sido adquiridas de buena fe por terceros, las
comunidades indígenas o tribales tienen el derecho a solicitar su
devolución.
6. El derecho a solicitar la devolución o restitución de las tierras puede
caducar por el transcurso del tiempo, a menos que se demuestre que
las comunidades indígenas o tribales mantienen todavía una relación
con las tierras. Esa relación dependerá de la cultura de cada pueblo. La
relación con las tierras debe ser posible.
CONFLICTO
Resultados y Compensación
8. En el evento de que se decida dar prioridad a la propiedad
comunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justa
indemnización a los particulares.
9. En el evento de que se decida dar prioridad a la propiedad privada
sobre la propiedad comunal, deberá ofrecerse a la comunidad indígena
o tribal tierras alternativas o una indemnización en dinero o especie. La
comunidad decidirá conforme a sus usos y costumbres.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD
El mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos privadas, no
constituía per se un motivo “objetivo y fundamentado” suficiente para
denegar prima facie las solicitudes indígenas. Caso contrario, “el derecho a
la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de
recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la
voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptar
tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias”. Sawho 138
El Estado “tiene el deber de reconocer el derecho a la propiedad de los
miembros del pueblo Saramaka, en el marco de su sistema colectivo de
propiedad, y establecer los mecanismos necesarios para hacer efectivo a
nivel interno el derecho consagrado en la Convención”. Sawho P. 102.
Edo argumento como discriminatorio aprobar Ley propiedad comunal de la
tierra. La Corte expuso que es un principio establecido en el derecho
internacional que el trato desigual a personas en condiciones desiguales no
RECURSOS NATURALES
Tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales
que han usado tradicionalmente dentro de su territorio. Sin
ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos
pueblos está en riesgo Yakye y Sawho p. 121. Los necesarios
para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del
estilo de vida de dicho pueblo. Saramaka. P. 122
Las afectaciones pueden ser de manera directa e indirecta.
Art. 21 no impide al Edo emitir concesiones para la
exploración o extracción de recursos natural.
RESTRICCIONES FRENTE A PROYECTOS DE
INVERSIÓN O DESARROLLO
a. Consulta previa, libre e informada.i) de manera previa a la realización del proyecto en cuestión; ii)
conforme a las propias formas de consulta de la comunidad; iii) sin
fuerza o coacción, y iv) previa entrega de toda la información
relevante, con miras a llegar a un acuerdo.
b. Elaboración de estudios de impacto ambiental y social.
Autoridades deberán realizar o supervisar los estudios necesarios
para asegurar que los proyectos que se realicen afecten en la menor
medida posible los derechos de los miembros…
c. Compartir beneficios.El Estado deberá compartir razonablemente los beneficios que se
produzcan de la explotación de los recursos naturales de los
territorios indígenas como una forma de justa indemnización.
EXPLOTACIÓN RECURSOS NATURALES
Si se trata de planes de desarrollo o inversión a gran escala
que tengan un mayor impacto o un impacto significativo
en el uso y goce de sus territorios, se requiere no solo
consultar sino obtener consentimiento libre, informado y
previo, según sus costumbres y tradiciones (S, 134, 136).
Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que podrían afectar la integridad de las tierras y
recursos naturales, el Estado tiene la obligación, no sólo
de consultar , sino también de obtener su consentimiento
libre, informado y previo, según sus costumbres y
tradiciones (S, interpret).
CASO SARAMAKA
La Corte concluyó que no sólo se había dejado a los
integrantes del pueblo Saramaka un “legado de
destrucción ambiental, privación de los recursos de
subsistencia y problemas espirituales y sociales”, sino que
además “no han recibido ningún beneficio de las
operaciones madereras que se encuentran en su
territorio”.
Las estadísticas gubernamentales que se presentaron
como prueba ante la Corte indicaban que se extrajo una
gran cantidad de madera valiosa del territorio Saramaka y
no se les pagó ningún tipo de indemnización por ello. P.
153
CASO YATAMA-DERECHOS POLÍTICOS
En el caso Yatama (caso en el cual se dejó fuera de un proceso
electoral a una comunidad indígena por no estar constituida en
partido político como lo preveía la legislación interna), la Corte
encontró que la figura de Partidos Políticos “no es propia de las
comunidades indígenas y dichos requisito desconoció las
costumbres, organización y cultura de los candidatos propuestos.
Afectó particularmente a los miembros de las comunidades
indígenas y étnicas que estaban representados por dicha
organización en las elecciones, al colocarlos en una situación de
desigualdad en cuanto a las opciones entre las cuales podían elegir
al votar. P. 227.
La Corte analizó los derecho políticos de la comunidad partiendo de
la base del derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 24)
CASO CHITAY
En el caso Chitay (caso de una desaparición forzada de un líder de una
Comunidad indígena, política deliberada del Estado para dejar sin
representación política a las comunidades), la Corte determinó que se
había truncado el ejercicio de su derecho político, y que también se le
impidió cumplir con un mandato y vocación dentro del proceso de
formación de líderes comunitarios. La comunidad se vio privada de la
representación de uno de sus líderes. La representación de grupos en
situaciones de desigualdad resulta ser un prerrequisito necesario para
la realización de aspectos fundamentales como la inclusión, la
autodeterminación y el desarrollo de las comunidades indígenas
dentro de un Estado plural y democrático. P. 113
Referencia a la dualidad el derecho del individuo y derecho de la
colectividad a ser representada. P115
REPARACIONES
A. Aspectos ligados al territorio
a) delimitar y demarcar los territorios de
propiedad de la Comunidad indígena
(mayagna 164)
b) Entrega de tierras ancestrales o de tierras
alternativas (YA 215-218, Sawho 210-214)
c) Adecuación de legislación interna para
hacer efectivos esos derechos de propiedad
(Mayagna 164, YA 225, Sawho 234-235)
B. MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA
VULNERABILIDAD DE LAS COMUNIDADES
a) Corto Plazo: Entrega de suministros básicos para
hacer frente a la situación de las comunidades
mientras se cumple con la obligación de
entregar la tierra (YA 221, Sawho 229)
b) Mediano y Largo plazo: Creación de Fondos y
Programas Colectivos que le permitan a la
comunidad hacer frente a la situación de
vulnerabilidad que están atravesando (YA 205,
Sawho 224)
Reparaciones colectivas
Mejoras en sistema de comunicación
vial – alcantarillado
Centros de salud
Debates respecto a los límites y
problemas de la reparación
económica en estos casos
C. ELEMENTOS CULTURALES EN LA
DETERMINACIÓN DE REPARACIONES
a) Aloeboetoe: relaciones familiares de la comunidad,
se aplicó el derecho consuetudinario de la
comunidad (Aloe 62)
b) Bámaca: se tuvo en cuenta las características de la
cultura maya a la que pertenece la víctima para
justificar que no se dio a conocer la existencia de la
hermana de la misma (Bámaca 36)
c) En el mismo caso se tuvo en cuenta la costumbre
maya de que el hijo mayor suele hacer aportes al
sostenimiento de los padres y hermanos para el
cálculo del daño pecuniario.
Reparaciones colectivas
Reparaciones: actos públicos de
reconocimiento de RD – en idioma
de la comunidad
Publicación y difusión radial de la
sentencia en idioma de la
comunidad
Rehabilitación – atención médica
Fondos comunitarios
Caso Comunidad Moiwana
Comunidad Moiwana, 2005. Masacre
ocurrida en 1986
Violación de la integridad personal de
los miembros de la comunidad por el
sufrimiento causado por la impunidad –
enfermedades de origen espiritual
4 Casos Guatemala
Bamaca Velasquez (2000) desaparición
forzada líder guerrillero maya /
significado cultural del no encontrar los
restos
Tiu Tojin (2008) Desaparición forzada /
discriminación en el acceso a la justicia
Plan de Sanchez / Chitay Nech
Visión del mundo Pueblos
Indígenas en Reparaciones
Masacre de Plan de Sánchez (2004).
Masacre de 268 personas en 1981
-no poder enterrar debidamente a
familiares ejecutados – significado de
los ritos funerarios para la cultura maya
achí
-impacto de la muerte de mujeres y
ancianos- transmisores orales de la
cultura
-sustitución de la estructura comunitaria
por un sistema de control militarista
Impacto diferenciado: Caso
Chitay Nech y otros (2010)
Desaparición Forzada de líder indígena /
patrón ataque a líderes
El desplazamiento forzado afectó de manera
particularmente grave a los miembros de
la familia Chitay por su condición de
indígenas mayas – por la ruptura con su
identidad cultural
El Estado propició el desplazamiento y no ha
provisto los medios para regreso seguro y
con dignidad
Impacto diferenciado a vida
cultural de los niños
indígenas (Caso Chitay)
Desintegración de la familia Chitay:
La Corte constató el impacto más
grave dado que la familia indígena
incluye las distintas generaciones,
la pérdida de uno de los padres
genera cambio de roles e impidió
transmisión oral de conocimientos
– pérdidas culturales y espirituales
2 Casos México
Fernández Ortega (2010) y Rosendo
Cantú (2010)
Violación sexual por militares
Discriminación múltiple / se agravan
los riesgos de género /
restricciones internas / rechazo
dentro de la comunidad
1 Caso Hondureño
López Álvarez vs. Honduras (2005)
Análisis de la detención teniendo en
cuenta la diferencia cultural / le
prohibieron expresarse en su
idioma
1 Caso colombiano
Escué Zapata Vs. Colombia (2007)
Ejecución de un líder indígena /
impacto en la comunidad
1 Caso Ecuatoriano
Sarayaku Vs. Ecuador (2012)
CONSULTA PREVIA
MEDIDAS PROVISIONALES
Pueblo Indígena Kankuamo
DESAFIOS
Clemente Teherán y otros: los
litigantes declinan las medidas
Comunidad Ngobe: los líderes
rompen con sus ongs y negocian
con el Gobierno
4. Elementos para discusión
En su propio lenguaje / empoderamiento
Desde abajo – no paternalismo – teniendo
en cuenta lo que la comunidad considera
prioritario
Tensión casos individuales / políticas
públicas respecto a la situación en la que
se enmarcan esos casos
No cumplimiento de las decisiones de la
Corte
Patrones / cargas de prueba
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