LA REGULACIÓN ESPAÑOLA Y
EUROPEA DEL PRINCIPIO DE NO
DISCRMINACIÓN POR RAZÓN DE
GÉNERO EN EL DERECHO PRIVADO
Ana Giménez Costa
Objetivo de la sesión
Estudiar y, en la medida de lo posible, dar respuesta
a las cuestiones que plantea la aplicación del
principio de no discriminación regulado en:
- Directiva 2004/113,
- Marco Común de Referencia, y
- LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres
Y, en especial, las consecuencias que una actuación
contraria al principio conllevaría, cuando dichos
principios resulten de aplicación a una relación
contractual realizada entre particulares.
PANORAMA LEGISLATIVO
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Marco constitucional, nacional: art. 14 CE, y europeo: art. II-80 de la
Constitución Europea.
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TJCE afirma que el principio de no discriminación constituye, en la
actualidad, uno de los fundamentos jurídicos en que se asienta el derecho
Comunitario
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Dº contractual:
I.- Ámbito Europeo:
Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su
suministro
* Marco Común de Referencia
II.- Ámbito Nacional:
Es la ley de transposición de dicha directiva las que introduce en el
ordenamiento jurídico español el principio :
LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
Ámbito Europeo del principio de
no discriminación y su
incidencia en la contratación
privada
Directiva 2004/113/CE, por la que se
aplica el principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en el acceso
a bienes y servicios y su suministro
ANTECEDENTES
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Las primeras Directivas que se publicaron: ámbito laboral, años 80s
A partir del año 2000 se empieza a aplicar el principio de igualdad de
trato en el derecho de contratos:
1.- Directiva 97/80, de 15 de diciembre, sobre inversión en la
carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo
2.- Directiva 2000/43/CE, de aplicación del principio de igualdad
de trato de las personas independientemente de su origen étnico o
racial, cuyo art. 3, al determinar el ámbito de aplicación de la norma
establece que “se aplicará a todas las personas, por lo que respecta
tanto al sector público como privado,…en relación con …h) el acceso
a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los
mismos, incluida la vivienda”
Otros principios en conflicto
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El derecho a la libertad también forma parte del derecho primario de la UE, art. 2 TUE y el
art. 6 de la Carta de los derechos fundamentales la UE
El TUE refleja una libertad básicamente de carácter económico, lo que supone, además, de
las conocidas libertades fundamentales, la existencia de un mercado interior libre en el que
impere, precisamente, la libre competencia.
El derecho a la libertad es necesario para el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
humana, derechos básicos para una Europa democrática.
En esta misma dirección se alude, también, y con el mismo sentido al principio de autonomía
privada. El reflejo de la autonomía privada en el mercado interior europeo, se traduce en
libertad económica y, más concretamente, en libertad contractual. que implica que todas las
personas tienen derecho a elegir la persona con la que celebran sus contratos.
Incluso hay quien mantiene que el principio de autonomía privada permite que el individuo en
sus elecciones y decisiones, dentro de la contratación privada, puede llegar a establecer
discriminaciones.
Pero, no podemos olvidar que el ppio de igualdad es una concreción del principio de buena
fe en las transacciones, principio básico de todo el derecho privado
Eficacia horizontal
La colisión en el ámbito del derecho privado entre el sagrado principio de libertad contractual y
el nuevo principio social de prohibición de la discriminación debe enmarcarse en un debate
filosófico e intelectual de gran calado doctrinal y que ha sido desarrollado por la doctrina
constitucional de la Drittwirkung der grundrechten, esto es, la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales
1.- La aplicación del principio de igualdad, art 14CE, entre particulares o su eventual eficacia
horizontal ha sido rechazado por una parte de la doctrina que consideran que el principio de
igualdad ante la ley resultaría incompatible con la autonomía de la voluntad y, en definitiva,
cercenaría la libertad en las relaciones privadas
*Límite: el principio de autonomía de la voluntad y, por ende, el de libertad contractual que
incluye la libertad de elegir a la parte contratante, debe ceder siempre que la negativa a
contratar con una persona determinada, con independencia de los efectos discriminatorios que
ello conlleve, afecte a su dignidad personal
2.- Cualquier tipo de eficacia de un derecho fundamental en las relaciones entre sujetos
privados siempre puede llegar a chocar con el principio de autonomía privada, también con
protección constitucional, por lo que ha de ser el legislador quien deba concretar cuando esa
libertad o autonomía debe ceder y en qué medida por causa de otro derecho fundamental, en
este caso, el principio de igualdad, lo que ha hecho en esta Directiva.
Posiciones sobre el conflicto
Para alguna doctrina la introducción de principios jurídico-públicos en la contratación privada,
como es el derecho a no ser discriminado, debe calificarse como el “tiro de gracia” del
derecho privado.
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Nos posicionamos junto con aquellos que mantienen que la inserción del principio de
igualdad de trato en el derecho de contratos no es más que un ejemplo de la
constitucionalidad del derecho privado y, en concreto, del derecho de contratos, además de
ser el corolario a una evolución de la prohibición de discriminación ilegal, considerada como
deber social a cumplir por todas las personas, públicas y privadas, en aras de una justicia
distributiva.
La libertad de contratación ha evolucionado desde una concepción absoluta y liberal hacia una
concepción socialmente orientada, en la que deja de tener ese carácter absoluto para
autolimítarse.
*La doctrina jurídica norteamericana sobre derecho de contratos ha puesto de manifiesto que la
llamada freedom of contract incluye varias libertades que deben ser separadas: libertad
contractual primaria, freedom in contract,; una libertad secundaria, freedom from contract, y por
último, una tercera libertad, freedom to contract. Desde esta triple visión de la libertad, es
imposible afirmar que la limitación que la libertad contractual sufre por aplicación del principio
que prohíbe la discriminación por razón de género en el ámbito privado, pueda cercenar, de
forma absoluta, la libertad contractual de un particular
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INTRODUCCIÓN
Preambulo:
(2) El derecho a la igualdad ante la ley y a que toda persona esté protegida contra la
discriminación constituye un derecho universal
(4) La igualdad entre hombres y mujeres es un principio fundamental de la UE. La
Carta de los derechos fundamentales de la UE prohíbe, en sus art. 21 y 23,
cualquier discriminación por razones de sexo, y consagra el derecho a la
igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.
El artículo 2 del TCUE confiere a la promoción de este principio el rango de
misión esencial de la UE. Del mismo modo, el art. 3.2 del Tratado exige que la
Comunidad se fije el objetivo de eliminar las desigualdades y fomentar
activamente la igualdad entre hombres y mujeres en todas sus actividades.
(6) La Comisión anunció su intención de proponer una directiva sobre la
discriminación sexual fuera del mercado laboral.
(9) La discriminación sexual y el acoso, incluido el sexual, también se producen en
ámbitos ajenos al mercado de trabajo.
(10) Hay problemas especialmente evidentes en el sector del acceso a los bienes y
servicios y su suministro. Por ello, procede prevenir y eliminar la discriminación
Como es el caso de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de
2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre las
personas independientemente de su origen racial o étnico
REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Artículo 1: Objeto
La presente Directiva tiene por objeto crear un marco para combatir la discriminación sexual en el
acceso a bienes y servicios y su suministro, con vistas a que entre en vigor en los Estados
miembros el principio desigualdad de trato entre hombres y mujeres.
Artículo 3: Ámbito de aplicación
1. …la presente Directiva se aplicará a todas las personas que suministren bienes y servicios
disponibles para el público, con independencia de la persona de que se trate, tanto en lo
relativo al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, y que se
ofrezcan fuera del ámbito de la vida privada y familiar, y a las transacciones que se efectúen
en ese contexto.
2. … no afectará a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante, siempre
y cuando dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante.
3. …no se aplicará al contenido de los medios de comunicación o de la publicidad, ni a la
educación ni
4. a asuntos relacionados con el empleo y la ocupación. No se aplicará a asuntos relacionados
con el trabajo por cuenta propia, …
Artículo 7.1: Requisitos mínimos
Los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones más favorables para la
protección del principio de igualdad entre hombres y mujeres que las previstas en la presente
Directiva.
REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Artículo 2: Definiciones
«discriminación directa»: la situación en que una persona haya sido o
pudiera ser tratada de manera menos favorable que es, ha sido o sería
tratada otra en una situación comparable, por razón de sexo;
«discriminación indirecta»: la situación en que una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros sitúa a personas de un sexo
determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro
sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse
objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para
alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios;
«acoso»: la situación en que se produce un comportamiento no deseado
relacionado con el sexo de una persona, con el propósito o el efecto de
atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno
intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Y «acoso
sexual»: la situación en que se produce cualquier comportamiento
verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual, con el propósito
o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona en particular
cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante
u ofensivo.
REGULACIÓN DEL
PRINCIPIO
Artículo 4.4:
Toda orden de discriminar directa o indirectamente por razón de sexo se considerará
discriminación en el sentido de la presente Directiva.
Artículo 10: Represalias
Los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas
necesarias para proteger a las personas contra cualquier trato adverso o consecuencia
negativa que pueda producirse como reacción ante una denuncia o un procedimiento
judicial destinado a hacer cumplir el principio de igualdad de trato.
Artículo 4.5: Principio de igualdad de trato
La presente Directiva no prohíbe las diferencias de trato cuando la prestación de bienes y
servicios de forma exclusiva o principal a las personas de uno de los sexos esté
justificada por un propósito legítimo y los medios para lograr ese propósito sean
adecuados y necesarios.
Artículo 6: Acción positiva
Con objeto de garantizar la plena igualdad en la práctica entre hombres y mujeres, el
principio de igualdad de trato no impedirá a los Estados miembros mantener o adoptar
medidas específicas destinadas a evitar o compensar las desventajas sufridas por razón
de sexo.
REGULACIÓN DEL
PRINCIPIO
Artículo 8: Defensa de derechos
2. Los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos internos las
medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada a
causa de una discriminación en el sentido de la presente Directiva reciba una
indemnización o compensación reales y efectivas del Estado miembro, de
manera disuasiva y proporcional al daño sufrido. La fijación de un límite máximo
predeterminado no limitará dicha compensación o indemnización.
Artículo 13: Cumplimiento
Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que se respete el
principio de igualdad de trato en lo relativo al acceso a bienes y servicios y su
suministro, dentro del ámbito de la presente Directiva y, en particular, para que:
b) se declaren o puedan declararse nulas, o se modifiquen, todas las disposiciones
contractuales en los reglamentos internos de las empresas, así como en las
normas que rijan las asociaciones con o sin ánimo de lucro, contrarias al
principio de igualdad de trato.
REGULACIÓN DEL
PRINCIPIO
Artículo 9: Carga de la prueba
1. Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las
medidas necesarias para garantizar que, cuando una persona que se considere
perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de
trato aduzca, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la
existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada
demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.
3. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará a los procedimientos penales.
5. Los Estados miembros no precisan aplicar el apartado 1 en las gestiones en que el tribunal
u otra autoridad competente debe investigar los hechos del caso.
Artículo 8.3: Defensa de derechos
Los Estados miembros velarán por que las asociaciones, organizaciones o entidades jurídicas
que, de conformidad con los criterios establecidos en su Derecho nacional, tengan un
interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva,
puedan iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, cualquier
procedimiento judicial o administrativo previsto para hacer cumplir las obligaciones que se
derivan de la presente Directiva.
REGULACIÓN DEL
PRINCIPIO
Artículo 14: Sanciones
Los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones
aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales
adoptadas en aplicación de la presente Directiva y tomarán
cualquier medida necesaria para garantizar su aplicación. Las
sanciones, que podrán incluir la indemnización a la víctima,
serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. Los Estados
miembros comunicarán estas disposiciones a la Comisión, a
más tardar el 21 de diciembre de 2007, y comunicarán
inmediatamente cualquier modificación ulterior de las mismas.
ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN
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Determinar el ámbito objetivo de aplicación: qué se ha de
entender por bienes y servicios, a qué relaciones jurídicas
concierne (gratuitas?), y cómo se interpreta el requisito
“available to the public”. (invitatio ad oferendum)
Determinar el ámbito subjetivo de aplicación: todas las
personas que suministren bienes, con independencia del
sector en que lo hagan, y que se ofrezcan fuera del ámbito
privado y familiar (se basen en la confianza y N.J.
personalisimos)
Fijar cuáles son los tipos de discriminación regulados: directa
(but for y situación actual o pasada e, incluso, hipotética ),
indirecta (admisión de una justificación objetiva y razonable
y la clave del resultado: la desventaja particular, ejs de
posibles justificaciones), el acoso y, en particular, el acoso
sexual, y las actuaciones asimilables: la orden de discriminar.
Las represalias
ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN
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Evaluar la flexibilidad que introduce un posible trato desigual siempre
que se justifique su necesidad y adecuación a la consecución de un fin
legítimo (duplicidad en la D. indirecta). Acciones positivas y de
discriminación inversa, diferenciar de las medidas protectoras. Principio
de proporcionalidad
Precisar el significado de la inversión de la carga de la prueba, su no
vigencia en cuando se actúa de oficio, ni en los procesos penales,
cómo se coordina con muestras normas procesales
Quien tiene la legitimación activa además de la víctima directa
(ampliación en relación con la indemnidad que se persigue). También,
los grupos con interés legítimo en velar por el cumplimiento del principio
(casos en que pueden actuar)
Nuevos contratos de seguro (21/12/2012): factores actualiares para el
cálculo de primas y prestaciones no pueden tener en cuenta el género
exclusivamente. Excepción: cuando el sexo sea factor determinante del
riesgo.
MEDIOS DE TUTELA
Las cuestiones más interesantes, por la diversidad
de normativa aplicable y por las numerosas
precisiones técnicas envueltas en sus respuestas,
son todas aquellas referentes a las posibles
medidas a adoptar en caso de discriminación y
los diferentes medios de tutela de que dispone el
discriminado, no sólo de acuerdo con la Directiva
sino también a la luz de nuestro ordenamiento
jurídico
ESTUDIO DE LAS SANCIONES
1.- Directiva de mínimos: será cada Estado quien determine el
régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento y
adoptaran las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento.
2.- La única sanción directamente prevista: indemnización o
compensación real, efectiva y proporcional al daño sufrido
3.- Es el juez nacional el que a partir del elenco de remedios y
sanciones que le ofrece su propio ordenamiento, quien decide la
media aplicar al caso concreto
4.- Cuándo las sanciones serán efectivas, proporcionas y disuasorias
(admisión del daño punitivo? algo que es absolutamente impropio de los
sistemas de responsabilidad civil continental, en los que se actúa siempre ex post,
con efectos reparatorios y no desde la perspectiva ex ante, con finalidades de
prevención ante posibles perjuicios futuros)
5.- Cómo se articula la nulidad del contrato o de la cláusula
discriminatoria como sanción general.
ESTUDIO DE LAS SANCIONES
6.- Cómo se articula la reparación de los diferentes tipos de daños y perjuicios ocasionados,
incluyendo la reparación in natura. Si la imposición de la obligación de contratar constituye una
restricción adecuada, necesaria y proporcional al principio de libertad de contratación (juicio de
ponderación: Alexy)
(distinguir según se trate de un supuesto de responsabilidad contractual, habría que solicitar el
cumplimiento específico de la obligación mediante la imposición de una obligación de contratar,
o si se trata de un supuesto responsabilidad extracontractual, que podría demandarse la
reparación del daño in natura)
*En el ámbito europeo distinguir entre los sistemas de common law, donde la inexistencia de
una acción que permita reclamar el cumplimiento específico hace imposible la imposición de la
obligación de contratar y los sistemas de civil law, en los que la cuestión no es pacífica pero se
debate por la doctrina
(presupuestos: que no exista alternativa en el mercado, que el contrato no se haya celebrado
ya con un tercero de buena fe, que siga interesando a la persona discriminada y, por tanto,
ésta pretenda su celebración como posible indemnización y que estén determinados todos los
demás elementos del contrato).
7.- Criterios del TJCE en derecho antidiscriminatorio: incluye los daños morales, el daño es ex
re ipsa, y se no admite a priori limitación.
8.- Ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos: ¿extracontractual o contractual? (plazos
de ejercicio de la acción)
Ámbito Europeo del principio de
no discriminación y su
incidencia en la contratación
privada
1. Marco Común de Referencia
2. Feasibility Study
3. Propuesta de Reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo
relativa a una normativa común de
compraventa europea
UBICACIÓN DEL PRINCIPIO
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El Capitulo 2, del Libro II del MCR recoge el principio
general a no ser discriminado por razón de sexo u origen
étnico o racial, en la contratación privada. (II.-2:101-105)

El campo de actuación más habitual en la práctica es la
fase de preparación del contrato, razón de su localización
entre las reglas generales del Libro II MCR.
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Si bien como regla general es aplicable no sólo a los
contratos y otros actos jurídicos (II.-2:101) sino también a
las obligaciones en general, including contractual, postcontractual and non contractual obligations with appropriate
modifications (III.-1:105).
REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Está dividida en cinco artículos, dedicados a:
1. la declaración del principio (II.-2:101)
2. la definición de qué se entiende por discriminación
(II.-2:102)
3. la posible excepción bajo determinados requisitos
(II.-2:103)
4. los medios de tutela en caso de incumplimiento
(II.-2:104)
5. la inversión de la carga de la prueba (II.-2:105)
ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN
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Definir los motivos de la discriminación
Determinar el ámbito objetivo de aplicación: qué se ha de
entender por bienes, “other assets” y servicios, y cómo se
interpreta el requisito “available to the public”.
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Fijar cuáles son los tipos de discriminación regulados: directa,
indirecta, el acoso y, en particular, el acoso sexual, la orden de
discriminar.
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Evaluar la flexibilidad que introduce un posible trato desigual
siempre que se justifique su necesidad y adecuación a la
consecución de un fin legítimo (acciones positivas y de
discriminación inversa)
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Precisar qué tipo de presunción se establece al invertir la carga
de la prueba, si rige o no esta regla cuando se actúa de oficio y
cómo se coordina con muestras normas procesales
NUEVA REGULACIÓN
Feasibility study
El propósito general del Feasibility Study es reorganizar y reducir, en
cuanto sea posible el MCR, así el Capítulo 2 relativo al principio de no
discriminación es uno de los que se ha suprimido.
No significa que el principio de no discriminación deje de aplicarse en el
ámbito del derecho contractual europeo. La eliminación de la regulación
se debe a que el Derecho de la UE ya consagra el principio de no
discriminación como límite a la libertad contractual en su Derecho
Primario (acquis communataire)
Además, existen ya numerosas Directivas comunitarias, transpuestas a
las legislaciones nacionales, que aplican el principio de tratamiento
igualitario entre personas de distinto género en el ámbito contractual
REGULACIÓN ACTUAL
Instrumento Opcional (Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a una normativa común de compraventa europea 11.10.2011)
Por idénticas razones, el Instrumento Opcional ha dejado fuera de su
regulación el principio de no discriminación en el ámbito del derecho de
contratos.
Explanatory Memorandum, párf. (27) “All the matters of a contractual or non-contractual nature that
are not addressed in the Common European Sales Law are governed by the pre-existing rules of the
national law (…). These issues include (…) matters of non-discrimination”.
Por tanto, será LOI la que resuelva cualquier problema relativo a la
aplicación del principio de no discriminación, que se derive de un contrato
aun cuando sea el Instrumento Opcional la regulación aplicable, por
decisión de las partes.
Ahora bien, de forma indirecta, el principio de no discriminación será
aplicable cuando la regulación escogida por la partes sea el Instrumento
Opcional
Explanatory Memorandum, párf. 37 “This Regulation respects the fundamental rights and observes the principles
recognised in particular by the Charter of Fundamental Rights of the European Union and specifically Articles 16, 38
and 47”.