EL ARBITRAJE SOBRE DECISIONES
DEL REGULADOR:
LA EXPERIENCIA DE OSITRAN
30 de marzo, 2011
¿Cuál es el rol de los reguladores?
 Promover la competencia en aquellos
sectores donde sea posible.
 Cuando la competencia no es posible,
intentar replicar en industrias monopólicas los
resultados de industrias competitivas.
 Con ello, se busca alcanzar resultados que
son valorados por la colectividad y que el
mercado por si solo no logra.
Para ello, se le otorga por ley a OSITRAN
funciones e instrumentos
FUNCIONES
Regular, normar, supervisar, fiscalizar, sancionar
y resolver controversias y reclamos, respecto de
la infraestructura de Transporte de Uso Público
(carreteras, aeropuertos, puertos y ferrocarriles).
INSTRUMENTOS
Regulación
 Fijación de Tarifas
 Mandato y Fijación de Cargo de Acceso
Supervisión y Fiscalización
 Niveles de Servicio
 Reconocimiento de inversiones
Penalidades explícitas en el contrato
 Procedimientos administrativos sancionadores
OSITRAN busca mantener el
equilibrio del contrato
Estado
Regulador
Operadores
Limitar el ejercicio del poder monopólico
Ciudadanos
OSITRAN cautela imparcial y objetivamente los intereses del
Estado, de los operadores y de los ciudadanos
Lo que nos permite nuestro diseño
institucional (que no gusta a algunos):
 Actuamos con autonomía técnico - funcional
 Actuamos con imparcialidad, sin favoritismos
 Nos preocupamos por la calidad de los pronunciamientos
 Actuamos con absoluta transparencia: Publicitamos
nuestro actuar, permitiendo el control.
 Respetamos el debido proceso
 Somos sujetos de rendición de cuentas
Permite la adecuada supervisión de los compromisos contractuales
OSITRAN actúa con pleno respeto a las
normas y compromisos del Estado (1/3)
 Las funciones de OSITRAN son de competencia exclusiva, dentro
de su ámbito de acción.
1.
Ley N° 27332, LMOR, y su Reglamento.
2.
3.
Ley N° 26917, Ley OSITRAN, y su Reglamento.
Ley N° 29158, LOPE
 OSITRAN cumple con el principio de legalidad, no siendo
admisible negociar sus funciones (no disponibilidad).
OSITRAN actúa con pleno respeto a las
normas y compromisos del Estado (2/3)
 RLAPP: Excluye arbitraje de manera expresa.
 LPAG: La vía es el contencioso administrativo.
OSITRAN actúa con pleno respeto a las
normas y compromisos del Estado (3/3)
 Las PARTES al suscribir el Contrato, no solo han aceptado el
marco normativo vigente, incluso reconocen la potestad del
Regulador de manera expresa en el mismo contrato (no hay
que hacerse los “cieguitos”).
 En ningún momento se está modificando el marco
normativo que les es aplicable, por lo que existe pleno
respeto a los compromisos adquiridos por el Estado Peruano.
NO SE PARALIZA LA INVERSIÓN !!!
¿Es necesaria tanta polémica?
1. No hay norma legal que habilite que las funciones exclusivas de
OSITRAN, (que afectan a la ciudadanía), en sede nacional,
deban arbitrarse.
NO CEÑIRSE A LA LEY ES UNA CLARA ILEGALIDAD.
2. Los Contratos de Concesión no lo habilitan. Incluso, en varios
de ellos es expresa la prohibición.
NO HAY COLISION: NO HAY VULNERACION DEL CONTRATO.
3. Los tratados de inversión (arbitraje ante el CIADI u otro),
protegen la inversión por trato justo, equitativo y no
discriminatorio pero exigen reglas para acceder a él.
NO HAY COLISION: NO HAY NINGUN CASO ANTE EL CIADI EN
INFRAESTRCUTURA DE TRANSPORTES.
¿Y cuál es la experiencia de los arbitrajes?
Desmontando la visión romántica …
 Se lauda sobre decisiones regulatorias.
 100% de los laudos a favor del
concesionario.
 No permiten participación del regulador.
 Absoluta
usuarios).
indefensión
 Absoluta falta
(secretismo).
de
(regulador,
transparencia
 No brindan información del proceso.
¿Quién es el Luis XIV?
Algunas debilidades de los
Tribunales Arbitrales
 Poco conocimiento del tema regulatorio
y de infraestructura de uso público.
 Ausencia de segunda instancia.
 Riesgo de captura.
 ¿Quién responde por los errores y
riesgos en las decisiones arbitrales?
 ¿Quién defiende el interés de los
usuarios?
Palacio de Versalles
Artículo 32°.- Organismos Reguladores
Los Organismos Reguladores:
(…)
7. Defienden el interés de los usuarios con arreglo a la Constitución Política del Perú y la Ley.
Ley N° 29158; Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
HAY UNA PERDIDA DE CREDIBILIDAD EN EL SISTEMA ARBITRAL!!!
No hay lonche gratis …
 Vulneración de atribuciones y facultades a los Reguladores.
 Se despoja de medios de defensa al regulador y ciudadanos,
afectados por las decisiones arbitrales.
 Potencial mecanismo perverso para que el regulado pase a
regular.
 Potencial perjuicio económico al Estado.
 Debilitamiento sostenido de Reguladores que ya no asegura el
equilibrio del contrato:
- Cumplimiento de compromisos contractuales
- Defensa del interés de los usuarios (en concordancia con la
Constitución).
¿Cuáles son las lecciones aprendidas?
 Ajustar proceso para adecuada selección de árbitros.
 Realizar precisiones para arbitrajes sobre servicios públicos:
- Alcance de los convenios arbitrales.
- Transparencia.
- Permitir la participación de afectados.
 Generar mecanismos de autocontrol (comunidad arbitral):
mayor monitoreo de procesos arbitrales de servicios públicos.
 Perfeccionar el diseño de los contratos (cláusulas arbitral).
 Fortalecer el poder judicial.
 Respetar el marco normativo.
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DEL REGULADOR:
LA EXPERIENCIA DE OSITRAN
30 de marzo, 2011
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