La autonomía progresiva de los niños,
niñas y adolescentes
Aída Kemelmajer de Carlucci
Buenos Aires, 2012
 A menudo los hijos se nos parecen, y así nos dan la




primera satisfacción...
Cargan con nuestros dioses y nuestro idioma, con
nuestros rencores y nuestro porvenir, por eso nos
parece que son de goma...
Nos empeñamos en dirigir sus vidas sin saber el
oficio y sin vocación.
Les vamos transmitiendo nuestras frustraciones con
la leche templada y en cada canción.
Joan Manuel Serrat “Esos locos bajitos”
Una historia increíblemente reciente
 Dictamen de la procuración de Palermo, 6/7/2007.
 Ha cometido el delito de “abuso de medios de
corrección” previsto en el art. 81, 2° párrafo del
código penal italiano, el maestro de una escuela
primaria del Estado que para punir, enmendar y
educar a un alumno de sexo masculino, de once
años, sindicado como “culpable de bullismo” le
impuso escribir durante la clase 100 veces la frase
“Yo soy un emérito deficiente” y en la última línea
“firma”, para que firmaran sus padre
Además, se le impidió ir al baño de varones afirmando
que era “gay”.
Se intentó justificar la palabra “deficiente” como no
injuriosa, en tanto etimológicamente viene del latín
“deficere” que significa faltar (déficit). Se entregan
papeles al resto de los alumnos para aprender la
etimología.
 El maestro invocó “el interés superior del niño”
 (evitar que se suicidara por los problemas del bulimia)
 El maestro fue absuelto por el juez
 Dictamen de la procuración para sostener el
recurso
 Riv. Il Diritto di famiglia e delle persone, 2008/1/
pág. 229
El péndulo se mueve.
El caso inglés y el caso chileno
 Niños que deciden no seguir con terapias invasivas
 Rev. de D. de Flia y de las personas, año 2, n° 4, Mayo 2010, pág 234.
 Un caso de hace muchos años…………
 Corresponde autorizar la ablación de un riñón de
una menor, a quien faltan dos meses para cumplir
los 18 años que establece el art. 13 de la ley 21.541
para su hermano que está sometido a diálisis en
riesgo permanente de muerte
 CSN 6/11/1980, LL 1981-A-399 y JA 1981-II-61
 Uno reciente……….
 Una jueza autoriza a una menor de 17 años a donar
parte de su hígado para salvar a su hija de seis meses
 18/10/2007
 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 705, 2008,
pág. 429.
El otro extremo
 El niño sobreprotegido de la ciudad de Ferrara, Italia
(condena a los abuelos y a la madre)
La dignidad, el Estado de derecho
y la infancia
 “La evolución biológica dejó al ser humano en la playa de
la historia. Entonces, comenzó la gran evolución cultural, la
ardua humanización del hombre mismo y de la realidad”,
pero nos dejaron “sin manual de instrucciones, y luchamos
para constituirnos como especie dotada de dignidad;
queremos edificar una nueva esencia sobre la esencia
biológica recibida. La dignidad no está en el pasado sino en
el futuro”[1]
 [1] Marina, José A. y De la Válgoma, María,
La lucha por la
dignidad, Barcelona, ed. Anagrama, 2000, pág, 17 y ss.
Concepto jurídico indeterminado
 Perelman:
 El respeto de la dignidad de la persona
humana es considerado un principio general
de derecho común a todos los pueblos
civilizados; pero este acuerdo general
concierne sólo las nociones abstractas; el
carácter vago, a veces confuso de la dignidad
aparecerá inmediatamente que se pase del
acuerdo sobre el principio a las aplicaciones
particulares”
La dignidad y la
autonomía progresiva
 Las nociones tradicionales de “menor de
edad, capacidad, incapacidad,,
representación ya no son adecuadas
para describir el régimen de los actos que
deben cumplirse en el interés del menor”.
 Ferrando, Gilda, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova,
Cedam, 1999, pág. 59
 Una persona puede tener aptitud
para decidir sobre ciertas
cuestiones y no sobre otras, ya que
no siempre es necesario el mismo
grado de comprensión y
argumentación.
La necesidad de nociones
flexibles.
 La noción de “competencia” o
autonomía progresiva.
Capacidad y “competencia” (competency)
 Capacidad:
código civil.
capacidad e
incapacidad, línea
divisoria neta
Ámbito contractual.
Seguridad jurídica.
 Competencia:
ámbito de los
derechos
personalísimos; edad
y capacidad, como
cuestiones de grado.
 La noción de competencia no es algo
rígido ni de “todo o nada”; se trata de
un elemento de desarrollo evolutivo,
que va adquiriéndose con la madurez
psicológica y cognitiva, y que puede y
debe graduarse en función de la
decisión a tomar y del alcance y la
magnitud de sus consecuencias.
¿Contraría esta noción a la seguridad jurídica?
 El primer deber del legislador es adaptar el Derecho
a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de
regular, procurando siempre que la innovación
normativa genere certeza y seguridad en las
personas a quienes se destina, pues la
libertad sólo encuentra refugio en el suelo
firme de la claridad y precisión de la Ley.
 Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo.
Complejidad.

Por regla general, los hombres no
se intimidan por la complejidad
creciente de la vida cuando esa
complejidad abre nuevos
horizontes
 (Mordecai Kaplan)
UN NUEVO HORIZONTE
 Los vínculos entre el derecho del niño
a su propia determinación (self
determination) y los derechos de su
personalidad.
APOYO NORMATIVO
La cuestión en la CIDN

Preámbulo: considerando que el niño debe
estar plenamente preparado para
una vida independiente en sociedad y
ser educado en el espíritu de los ideales
proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas y, en particular, en un espíritu de
paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad
y solidaridad” (Preámbulo de la Convención
Internacional de los derechos del niño).
 La Convención reconoce que el niño es un
sujeto de derecho pleno, y al mismo tiempo
advierte que es un ser que transita un proceso
natural inacabado de constitución de su aparato
psíquico y de incorporación y arraigo de los
valores
 De ahí que aluda a:
 la "evolución" de las facultades del niño (arts. 5 y 14.2),
 la evolución de su "madurez" (art. 12),
 al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1,
27.2), físico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1).
 los Estados deben garantizar el "desarrollo" del niño (art.
6.2).
 art. 5 :“Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos en
la presente Convención”.
Art. 12
 Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y
madurez del niño.
Opinión consultiva n° 17
 párrafo 100 “(…) Evidentemente, hay gran
variedad en el grado de desarrollo físico e
intelectual, en la experiencia y en la
información que poseen quienes se hallan
comprendidos en aquel concepto. La
capacidad de decisión de un niño de 3 años
no es igual a la de un adolescente de 16 años
 Por ello debe matizarse razonablemente
el alcance de la participación del niño en
los procedimientos, con el fin de lograr
la protección efectiva de su interés
superior, objetivo último de la
normativa del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos en este dominio”
Interpretación del art. 12
 Observación General N°12 del
Comité de los Derechos del Niño
(ONU) sobre el derecho del niño a ser
escuchado - CRC/C/GC/12 - 1/7/2009
En condiciones de formarse un juicio
propio.
 Estos términos no deben verse como
una limitación, sino como una
obligación para los Estados
partes de evaluar la capacidad
del niño de formarse una
opinión autónoma en la mayor
medida posible
 Los Estados partes no pueden partir de la
premisa de que un niño es incapaz de
expresar sus propias opiniones. Al
contrario, los Estados partes deben dar por
supuesto que el niño tiene capacidad para
formarse sus propias opiniones y
reconocer que tiene derecho a expresarlas;
no corresponde al niño probar primero que
tiene esa capacidad.
 Los niveles de comprensión de los niños no
van ligados de manera uniforme a su
edad biológica. Se ha demostrado en
estudios que la información, la experiencia,
el entorno, las expectativas sociales y
culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para
formarse una opinión. Por ese motivo, las
opiniones del niño tienen que evaluarse
mediante un examen caso por caso.
 El Comité hace hincapié en que el artículo
12 no impone ningún límite de edad al
derecho del niño a expresar su opinión y
desaconseja a los Estados partes
que introduzcan por ley o en la
práctica límites de edad que
restrinjan el derecho del niño a ser
escuchado en todos los asuntos que lo
afectan.
 Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones
se tengan debidamente en cuenta, el encargado de
adoptar decisiones debe informar al niño del
resultado del proceso y explicar cómo se
tuvieron en consideración sus opiniones. La
comunicación de los resultados al niño es
una garantía de que las opiniones del niño
no se escuchan solamente como mera
formalidad, sino que se toman en serio.
 Es necesario que los Estados introduzcan
normas para garantizar el acceso de los niños
al asesoramiento y consejo médico
confidencial sin el consentimiento de
los padres, independientemente de la
edad del niño, en los casos que sea
necesario para la protección de la seguridad o
el bienestar del niño.
 Es necesario que los niños tengan ese tipo de
acceso, por ejemplo, en los casos en que
estén experimentando violencia o maltrato
en el hogar o necesiten educación o servicios
de salud reproductiva, o en caso de que haya
conflictos entre los padres y el niño con
respecto al acceso a los servicios de salud.
 El derecho al asesoramiento
y consejo es distinto del derecho
a otorgar consentimiento médico
y no se debe someter a
ninguna limitación de edad.
 El Comité insta a los Estados partes a
evitar los enfoques meramente
simbólicos que limiten la expresión
de las opiniones de los niños o que
permitan que se escuche a los niños
pero no que se tengan debidamente en
cuenta sus opiniones
 Todos los procesos en que sean escuchados y
participen un niño o varios niños deben ser:
 a) Transparentes e informativos.
 b) Voluntarios
 c) Respetuosos
 d) Pertinentes
 e) Adaptados a los niños.
 f) Incluyentes (no discriminatorios)
 g) Apoyados en la formación
 h) Seguros y atentos al riesgo
 i) Responsables (seguimiento y evaluación).
LA CUESTIÓN EN EL
PROYECTO DE CODIGO CIVIL
LA AUTONOMÍA PROGRESIVA
LA EDAD Y GRADO DE MADUREZ
Una aclaración preliminar
 La palabra autonomía, no obstante su reiterado uso
en el derecho privado, no aparece en el código civil
argentino vigente.
 En el código civil italiano, solo una vez, en el art.
1322 (autonomía contractual)
 Rescigno, Pietro, La autonomia dei privati, en Perlingieri-Sesta, I
rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte Costituzionale,
Napoli, ed. Scienfiche Italiane, 2007, vol. II, pág. 411
Por el contrario
 Una de las líneas conductoras del derecho de familia
 Un ejemplo; 513 (autonomía de la voluntad de los
convivientes)
 Hilo conductor para las personas con capacidad
restringida (arts. 32, 37, 43)
El articulado específico
 ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de
ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
 a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance dispuesto
en la Sección 2ª de este Capítulo;
 c) la persona declarada incapaz por sentencia
judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión
 Artículo 25.
 Este Código denomina adolescente a la persona
menor de edad que cumplió TRECE (13) años.
 ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la
persona menor de edad. La persona menor de
edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales.
 No obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses con
sus representantes legales, puede intervenir
con asistencia letrada.
 La persona menor de edad tiene derecho a ser oída
en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona.
 Se presume que el adolescente entre TRECE (13) y
DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad
física.
 Si se trata de tratamientos invasivos que
comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores;
el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en
cuenta su interés superior, sobre la base de la
opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico.
 A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Nombre
 ARTÍCULO 66.- Casos especiales. La persona con
edad y grado de madurez suficiente que
carezca de apellido inscripto puede pedir la
inscripción del que está usando.
Matrimonio.
 ARTÍCULO 404.- Falta de edad nupcial.
Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del
artículo anterior, puede contraerse matrimonio
válido, previa dispensa judicial.
 El juez debe mantener una entrevista personal con
los futuros contrayentes y con sus representantes
legales.
 La decisión judicial debe tener en cuenta la
edad y grado de madurez alcanzados por la
persona, referidos especialmente a la comprensión
de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial;
también debe evaluar la opinión de los
representantes, si la hubiesen expresado.
 ARTÍCULO 425.- Nulidad relativa.
Legitimados. Es de nulidad relativa:
 a) el matrimonio celebrado con el impedimento
establecido en el inciso f) del artículo 403; la nulidad
puede ser demandada por el cónyuge que padece el
impedimento y por los que en su representación
podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al
adolescente, y teniendo en cuenta su edad y
grado de madurez hace lugar o no al pedido
de nulidad.
Adopción
 ARTÍCULO 595.- Principios generales. La




adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de
permanencia en la familia de origen o ampliada;
d) la preservación de los vínculos fraternos,
priorizándose la adopción de grupos de hermanos en
la misma familia adoptiva o, en su defecto, el
mantenimiento de vínculos jurídicos entre los
hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
 e) el derecho a conocer los orígenes;
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y
a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez, siendo obligatorio su
consentimiento a partir de los DIEZ (10) años.
 ARTÍCULO 596.- Derecho a conocer los
orígenes. El adoptado con edad y grado de
madurez suficiente tiene derecho a conocer los
datos relativos a su origen y puede acceder, cuando
lo requiera, al expediente judicial y administrativo en
el que se tramitó su adopción y a otra información
que conste en registros judiciales o administrativos.

Si la persona es menor de edad, el juez puede
disponer la intervención del equipo técnico del
tribunal, del organismo de protección o del registro
de adoptantes para que presten colaboración. La
familia adoptante puede solicitar asesoramiento en
los mismos organismos.
 El adoptado adolescente está facultado para
iniciar una acción autónoma a los fines de conocer
sus orígenes. En todo caso debe contar con asistencia
letrada.
 ARTÍCULO 598.- Pluralidad de adoptados.
Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o
sucesivamente.
 La existencia de descendientes del adoptante no
impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por
el juez, valorándose su opinión de
conformidad con su edad y grado de
madurez.
 Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo
adoptante son considerados hermanos entre sí.
 ARTÍCULO 608.- Sujetos del procedimiento. El
procedimiento que concluye con la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad requiere la
intervención:
 a) con carácter de parte, del niño, niña o
adolescente, si tiene edad y grado de madurez
suficiente, quien comparece con asistencia
letrada;
 b) con carácter de parte, de los padres u otros
representantes legales del niño, niña o adolescentes;
 ARTÍCULO 613.- Elección del guardador e
intervención del organismo administrativo.
 …………Para la selección, y a los fines de asegurar de
un modo permanente y satisfactorio el desarrollo
pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar
en cuenta, entre otras pautas: las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los pretensos
adoptantes; su idoneidad para cumplir con las
funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y
expectativas frente a la adopción; el respeto asumido
frente al derecho a la identidad y origen del niño,
niña o adolescente.
 El juez debe citar al niño, niña o adolescente
cuya opinión debe ser tenida en cuenta según
su edad y grado de madurez.
 ARTÍCULO 626.- Apellido. El apellido del hijo por
adopción plena se rige por las siguientes reglas:
 ………….
 d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente, el juez debe
valorar especialmente su opinión.
 ARTÍCULO 627.- Efectos. La adopción simple
produce los siguientes efectos………..
 d) el adoptado que cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente o los adoptantes, pueden
solicitar se mantenga el apellido de origen, sea
adicionándole o anteponiéndole el apellido del
adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa,
la adopción simple se rige por las mismas reglas de la
adopción plena;
 ARTÍCULO 639.- Principios generales.
Enumeración. La responsabilidad parental se
rige por los siguientes principios:
 a) el interés superior del niño;
 b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.
A mayor autonomía, disminuye la representación
de los progenitores en el ejercicio de los derechos de
los hijos;
 c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.
 ARTÍCULO 677.- Representación. Los
progenitores pueden estar en juicio por su hijo como
actores o demandados.

Se presume que el hijo adolescente cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores,
o de manera autónoma con asistencia
letrada.
 ARTÍCULO 690.- Contratos con terceros. Los
progenitores pueden celebrar contratos con terceros
en nombre de su hijo en los límites de su
administración. Deben informar al hijo que cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente.
 ARTÍCULO 707.- Participación en el proceso de
niños, niñas, adolescentes y personas con
discapacidad. Los niños, niñas y adolescentes con
edad y grado de madurez suficiente para formarse
un juicio propio, y las personas mayores con
capacidad restringida tienen derecho a ser oídos y a
que su opinión sea tenida en cuenta en todos los
procesos que los afecten directamente.

Deben ser oídos por el juez de manera personal,
según las circunstancias del caso.
¿Jueces o médicos?
¿Hay guardianes únicos de la
dignidad de las personas sin
autonomía?
 La actividad intelectual se realiza
en la historia. Ninguna forma de
conocimiento tiene el privilegio de
verse libre de las presiones
culturales contemporáneas
 (Mary Douglas).
 Los jueces deben pesar las
consecuencias futuras de sus
decisiones, sobre todo cuando los
destinatarios son los niños
 (Conf.: C.S.J.N., Fallos, 331:941;
312-371)
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