Derecho societario. Prof. Luceño Oliva.
8ª sesión
DERECHO SOCIETARIO
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva.
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

La legislación comparada muestra que los legisladores han realizado esfuerzos para
regular de forma unitaria y sistemática las modificaciones estructurales.

España llega a ese estadio de desarrollo jurídico del Derecho de Sociedades, tan
reclamado por la doctrina, con la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de las
Sociedades Mercantiles (LME)  Regula de forma unitaria todas las operaciones
estructurales para todas las sociedades mercantiles, teniendo como régimen jurídico
subyacente el de las sociedades de capital.

También se ha mejorado la regulación de instituciones existentes e incorporado otras
nuevas. Finalidad  Responder adecuadamente al creciente proceso de internalización
de los operadores económicos y dotar de seguridad jurídica a los operadores al regular
determinadas operaciones de ingeniería societaria tradicionalmente carentes de
regulación.

La LME fue aprobada sin incorporar las últimas modificaciones de las directivas
europeas de simplificación de obligaciones de información y documentación de fusiones
y escisiones de sociedades (78/855/CEE y 82/891/CEE).
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MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

Modificación estructural  Concepto: “aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá
de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal
de la sociedad”.

Ámbito objetivo LME (numerus clausus)  las únicas operaciones de ingeniería societaria
aceptadas por nuestro ordenamiento son la transformación, fusión, escisión, cesión global de
activo y pasivo y el traslado internacional del domicilio.

Ámbito subjetivo LME  Todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, por
la naturaleza de su objeto o por la forma de constitución, siendo exigible que esté inscrita 
este criterio de delimitación subjetiva por razón de la naturaleza jurídica de las sociedades no
se considera adecuado por parte de la doctrina.

Aclaraciones:

Existen excepciones a la regla general para determinadas operaciones  ej: la fusión
transfronteriza sólo se permite a las S.A., S.L. y S.Com.Acc.

Las sociedades en liquidación pueden participar en las operaciones (excepto en el cambio de
domicilio al extranjero) si no ha comenzado la distribución del patrimonio entre socios.
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MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

NOTAS COMUNES.

Articulación procedimental  permite la intervención de los dos órganos societarios (órgano
de administración y junta) a lo largo de diferentes fases: preparación, decisoria y ejecución. Se
ha producido un reforzamiento generalizado de las facultades de los administradores.

Reforzamiento del derecho de separación del socio  ej: en la transformación, algunos
supuestos de fusión o en el traslado del domicilio social al extranjero.

Reconocimiento de los medios telemáticos como instrumento para acceder a la
documentación obligatoria, aunque de forma dispar, considerando la doctrina que no debería
existir regulación diferenciada en este aspecto en función de las operaciones.

Simplificación y unificación del sistema de publicación de los acuerdos  fórmula general:
publicación en BORME y diario provincial o comunicación individual por escrito a socios,
titulares de derechos especiales y acreedores.

Reforzamiento, con carácter general, de la tutela de los acreedores, generalizándose el
derecho de oposición.
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LA TRANSFORMACIÓN

Motivación  A veces la forma social elegida por los socios en el momento
constitutivo resulta inadecuada para proseguir con la explotación del objeto social,
por diversas razones que pueden ser de orden económico o jurídico.

Concepto  Adopción por una sociedad de un tipo social distinto conservando su
personalidad jurídica, es decir, sin alterar las relaciones jurídicas de las que es parte,
tanto activa como pasivamente.

Art.4 LME  Contiene un amplio elenco de supuestos de transformación (toda
transformación bidireccional de sociedades mercantiles; S.A. en S.E.; S.Coop. en SCE;
S.Coop. en sociedad mercantil; sociedad mercantil en AIE; AIE en AEIE y sociedad civil
en sociedad mercantil).

Algunos de los supuestos de transformación se sujetan a normas especiales (ej:
entre S.A. y S.E. o de Soc.Cooperativas).
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LA TRANSFORMACIÓN

A) Procedimiento:

Derecho de información  Acceso gratuito al socio desde el momento de la convocatoria a 1)
Informe de administradores sobre la justificación de la operación y el impacto de género y
responsabilidad social corporativa derivados; 2) Balance de la sociedad cerrado en los 6 meses
anteriores a la celebración de la junta; 3) Informe, en su caso, de las modificaciones
patrimoniales sustanciales acaecidas con posterioridad al mismo; 4) Informe de auditor sobre el
balance presentado cuando la sociedad esté obligada a verificación contable; 5) Proyecto de
escritura, estatutos y otros pactos de la sociedad resultante.

Acuerdo de transformación  adoptado por los socios de acuerdo con las reglas de quórum y
mayorías establecidas legalmente para cada tipo social.*Podrá adoptarse sin poner a
disposición del socio los documentos si se adopta en junta universal y por unanimidad.

Publicación del acuerdo  en BORME y en diario de gran circulación provincial, o comunicación
personal escrita a socios, acreedores y titulares de derechos especiales.
[Publicación  dies a quo para el derecho de separación y oposición: los socios ausentes y
disidentes podrán separarse de la sociedad; se prevé una separación automática para los socios
que pasan a responder ilimitadamente y no votan a favor del acuerdo, excepto que se adhieran
expresamente en el plazo de un mes].

Inscripción de la escritura de transformación  la transformación adquiere eficacia, pudiendo
ser impugnada en el plazo de tres meses.
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LA TRANSFORMACIÓN

B) Efectos sobre los socios:

La transformación es una operación neutra a efectos del equilibrio interno de las fuerzas,
derechos y obligaciones de los socios, sin poderse alterar la participación de los mismos si no es
con el consentimiento de todos.

La transformación no libera por sí sola a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente a
la sociedad.

Especialidades en la transformación en la que interviene una sociedad personalista  en
destino: el socio responderá personal e ilimitadamente tanto de las deudas posteriores como de
las anteriores a la transformación; origen: subsistirá la responsabilidad ilimitada de los socios
por las deudas anteriores a la transformación, excepto consentimiento expreso de la operación
por parte de los acreedores.

C) Efectos sobre los acreedores:

No se reconoce el derecho de oposición a los acreedores, al no dar lugar a la alteración del
patrimonio de garantía ni a la novación del deudor, excepto en el caso de los titulares de
derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas (ej: bonos de disfrute,
ventajas de fundados u opciones) que no puedan mantenerse tras la transformación; podrán
ejercerlo en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo.
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LA FUSIÓN

Hasta la aprobación de la LME, el régimen jurídico de la fusión se contenía en la LSA.

Motivación  La evolución de los mercados, en ocasiones, obliga a las empresas a buscar unas
dimensiones más adecuadas, a fin de lograr el aprovechamiento de economías de alcance y escala a
través de operaciones de concentración Fusión: operación de concentración por excelencia.

Concepto  Tiene por efecto la integración en una sola sociedad de los patrimonios y los socios de una o
más sociedades participantes, a diferencia de otras operaciones (ej: cesión global o venta de todas las
acciones o participaciones) donde no se produce la integración de la base personal.

Clases de fusión: Por absorción (la absorbente adquiere por sucesión universal los patrimonios de las
sociedades absorbidas, que se extinguen) y Por nueva creación (implica la extinción de las sociedades
que se fusionan y la transmisión en bloque de sus patrimonios a la de nueva creación).

A) Notas comunes.

- Disolución sin liquidación de las sociedades que se extinguen.

- Transmisión en bloque de los patrimonios.

- Integración de los socios de las sociedades extinguidas en la resultante.

- La integración de las bases personales de las sociedades participantes en la resultante se realiza
mediante una ecuación o canje que debe ser proporcional a la participación en las sociedades
extinguidas, lo que asegura la continuidad del valor de las cuotas poseídas por los socios.

- La convocatoria y celebración de junta se rigen por las normas del tipo concreto, si bien se exige que se
celebre al menos un mes después de ser convocada.

- Mecanismo de publicidad alternativo para el proyecto de fusión y documentos página web.
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LA FUSIÓN

B) Fusión apalancada.

Merger leveraged buy out: aquellas operaciones financieras en las que la financiación obtenida para
adquirir el control de una sociedad (target) es amortizada con el propio patrimonio de esta última,
utilizando para ello el instrumento jurídico de la fusión, por la sucesión universal que esta implica.

Concepto art.35 LME  “Fusión en la que alguna de las participantes ha contraído deudas en los 3 años
inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra partícipe en la fusión, para adquirir activos de
la misma esenciales para su normal explotación o de importancia por su valor patrimonial “ (dies a quo:
nacimiento de la deuda o negocio que la genera; dies ad quem: fecha del proyecto).

Su legalidad ha sido puesta en entredicho tradicionalmente  conexión con la asistencia financiera  el
legislador ha establecido criterios justificadores de equilibrio financiero e información del socio.

Sigue el mismo esquema procedimental de la fusión ordinaria, pero con ciertos requisitos informativos 
1) el proyecto debe hacer referencia a los recursos y plazos previstos para la satisfacción de la deuda
contraída; 2) el informe de administradores debe indicar las razones que motivaron la adquisición del
control o activos y justificar la fusión con un plan económico y financiero y 3) el informe de expertos debe
contener un juicio sobre la razonabilidad de las afirmaciones de los administradores, determinando si
existe asistencia financiera.

Es necesario el informe de experto, incluso en los casos de acuerdo unánime de fusión e
independientemente del tipo societario.

Regulación específica de la fusión apalancada  prevalente respecto de la regulación ordinaria,
sustituyéndose esta última por la regulación específica cuando sean incompatibles. También prevalente la
regulación específica sobre la regulación de la fusión simplificada.
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LA FUSIÓN

C) Acuerdo unánime de fusión.

La Ley 1/2012 ha modificado sustancialmente el régimen del acuerdo unánime de fusión del art.42 LME,
abriendo la posibilidad a todo tipo de sociedades y aclarando dudas interpretativas suscitadas.

Cuando la fusión se acuerde por unanimidad y en junta universal en todas las sociedades participantes
no será necesario ni publicar o depositar previamente los documentos exigidos por ley, ni el informe de
administradores.

D) Fusiones simplificadas.

La ley prevé importantes simplificaciones del procedimiento para la absorción de sociedades íntegra y
directamente participadas, destacando la supresión de los informes de expertos y administradores, el
cálculo del tipo de canje y el acuerdo de las juntas generales de las absorbidas.

Se posibilita la supresión del acuerdo de la junta de la sociedad absorbente para todos los supuestos de
fusión simplificada de sociedades participadas en más del 90%, solo siendo necesaria la junta cuando lo
exijan los socios minoritarios que representen al menos el 1% del capital social.

Lo anterior no obsta para que el socio tenga reconocido su derecho de información en los términos que
exige la ley.

En la sociedad absorbida se podrá eludir la elaboración de los informes de administradores y expertos
independientes, siempre que se reconozca a los socios de la absorbida una especie de derecho de
separación.
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LA FUSIÓN

E) El derecho de oposición de los acreedores.

El régimen de la fusión es especialmente tuitivo, al establecerse un derecho de oposición a
favor de los acreedores de todas las sociedades intervinientes, independientemente de que se
extingan o no o de que vean incrementado o mermado su patrimonio.

Sujetos del derecho de oposición  acreedores cuyos créditos han nacido con anterioridad a
la fecha de publicidad; Ley 1/2012  ante la falta de depósito/publicidad del proyecto, la
fecha del crédito ha de ser anterior a la publicación del acuerdo.

F) La impugnación de la fusión.

Art.47 LME  Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción, siempre que haya sido
realizada conforme a ley.

Abierta la posibilidad de impugnar la fusión si el vicio se basa en alguna otra norma distinta de
la LME o de las leyes a la que reenvía.

G) Fusión transfronteriza.

La LME da cumplimiento tardío a la transposición de la Directiva 2005/56, sobre fusiones
transfronterizas.

No presenta un régimen completo, sino un régimen base.

Reconoce el derecho de separación del socio, a diferencia de la fusión interna.
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LA ESCISIÓN

La LME no modifica sustancialmente la configuración jurídica de la escisión  Se regulan la
escisión total y parcial sobre la base del régimen jurídico de la fusión, pero con mejoras
técnicas notables y se introduce una nueva modalidad : segregación.

Escisión: Antítesis de la fusión  Modificación estructural desconcentratoria por excelencia.

A) Concepto.

Escisión/Segregación: “Transmisión en bloque por sucesión universal de todo o parte del
patrimonio social de una sociedad escindida o segregada, a otra u otras, denominadas
beneficiarias, a cambio de acciones, participaciones o cuotas de estas últimas”.

 Diferencia entre escisión y segregación: en la escisión, los destinatarios de las acciones
o participaciones son los socios de la sociedad escindida, que reciben una participación en
la sociedad beneficiaria; en la segregación es la propia sociedad segregada la que las
recibe.
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LA ESCISIÓN

B) Aspectos destacables.

Las operaciones de segregación eran conocidas en la práctica mercantil, pero su atipicidad originó
una alta litigiosidad. Mayor problema  Diferenciación con aportaciones de ramas de actividad.

Tanto en la escisión parcial como en la segregación se exige que las partes del patrimonio transmitido
formen una unidad económica (concepto jurisprudencial).

Régimen jurídico aplicable  régimen de la fusión, con las salvedades de los arts.73-80 LME,
destacando: la inclusión en el proyecto de alguna mención específica (ej: designación y reparto de los
elementos transmitido, el reparto entre los socios de las acciones, participaciones o cuotas, excepto
en las segregaciones).

Art.78.bis LME  Escisión supersimplificada. Elimina necesidad de informe de experto, de
administradores y balance de escisión en los casos de escisión por constitución de nuevas
sociedades, cuando las acciones/participaciones se atribuyen a los socios de la escindida
proporcionalmente a los derechos que tenían en su capital.
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LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO

No era desconocida antes de la LME, pero se encontraba escasamente regulada en la LSRL, como una
operación de liquidación. Con la LME  supuesto autónomo de modificación estructural.

Permite optimizar el valor de la venta de una empresa de forma global sin fraccionarla en los elementos
que la componen  más respetuosa con el principio de conservación de la empresa.

Concepto art.81 LME  “Transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad por sucesión
universal a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una prestación que no podrá consistir en
acciones, participaciones o cuotas del socio cesionario, que podrá ser persona física o jurídica”.
*Peculiaridad: no se produce la integración de los socios entre la cedente y cesionaria, al no poder
consistir la contraprestación en acciones o participaciones.

La cuota puede ser recibida por los socios, extinguiéndose en ese caso la sociedad cedente, o por la
propia sociedad, en cuyo caso no se extinguirá.

Si bien la norma exige la cesión de todo el patrimonio social, la detracción de algún elemento aislado no
ha de provocar la exclusión de las normas de la LME, aceptándose la transmisión de una parte del
patrimonio próxima a la totalidad o que represente su núcleo esencial.

No supone una cesión global la venta singular de bienes o la cesión del activo remanente una vez
satisfechas las deudas sociales.

Caso concreto: cesión a varias cesionarias  sometida a condición de que cada bloque patrimonial
cedido constituya una unidad económica.
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LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO

A) Procedimiento.

Se articula en torno a un procedimiento similar al de la fusión, si bien bastante más simplificado,

Fase de preparación  Los administradores de la sociedad cedente han de redactar un proyecto de
cesión con los datos identificativos del cesionario, la fecha de eficacia contable, la información sobre
la valoración de activo y pasivo y la designación, y el reparto de los elementos a transmitir, la
contraprestación para la sociedad o socios y las posibles consecuencias sobre el empleo.

Depósito del proyecto en el RM (no es posible el uso de la página web como medio alternativo).

Elaboración de informe por los administradores sobre la justificación de la cesión ha de contener, al
menos, la explicación de la operación desde la perspectiva económica y jurídica.

El proyecto de cesión y el informe de administradores deben ponerse a disposición de los socios.

La operación será adoptada, únicamente, por la junta general de la sociedad cedente.

No se prevén simplificaciones procedimentales especiales para la aprobación de la cesión en junta
universal y por unanimidad. No existe necesidad de informe de experto independiente cuando alguna
de las participantes sea una S.A. o una S.Com.Acc.

Publicación  BORME y diario provincial, o comunicación individual a socios y acreedores.

Derecho de oposición reforzado  a favor de acreedores de la sociedad cedente, que sufren una
novación del deudor, y también a favor de los acreedores de la cesionaria.

La cesión debe constar en escritura pública, con cuya inscripción adquiere eficacia, constituyendo
esta fecha el dies a quo para impugnar la misma.
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TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO

Motivación  la movilidad de los operadores se revela como un factor necesario a fin de lograr
un verdadero mercado único; La Comisión ha querido eliminar cualquier obstáculo a la libertad
de establecimiento y circulación.

El legislador español incorpora en la LME un procedimiento específico para el traslado del
domicilio social, que amplía el régimen jurídico anterior contenido en la LSA y en la LSRL.

Esta operación no supone, estrictamente, una modificación estructural, pero el legislador la
rodea de similares garantías tuitivas de los intereses afectados.

A) Traslado de sociedades extranjeras a España.

La Ley distingue dos regímenes diferenciados:

1) Uno sometido, sin más, a los Tratados Internaciones para las sociedades extracomunitarias;

2) El otro, regulado más intensamente, para las sociedades del Espacio Económico Europeo 
Se establece el reconocimiento automático de la personalidad jurídica del art.49 y la libertad de
establecimiento del art.54 del TFUE, siendo los presupuestos y el procedimiento para dicho
traslado los del ordenamiento de origen (ej: España únicamente exige que la sociedad que se
traslada cumpla con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo
ostenta).
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TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO

B) Traslado de sociedades españolas al extranjero.

Es el supuesto de traslado regulado con mayor detalle  Motivo: el aseguramiento de la personalidad
jurídica de la sociedad y la protección de los socios y acreedores.

- Procedimiento  Los administradores redactarán un proyecto de traslado que debe contener los
datos fundamentales de la operación (consecuencias previsibles del traslado).

Publicidad  Depósito en el RM y publicación en el BORME (no se permite el uso de la página web
como medio alternativo de publicidad).

No se requiere el control de experto independiente, pero sí un informe de administradores que
complete el proyecto, indicando aspectos jurídicos y económicos e intereses afectados.

La operación se aprueba por la junta, que debe convocarse con un plazo previo de 2 meses a su
celebración, con independencia del tipo social, sometiéndose para el resto de formalidades de la
adopción del acuerdo a la legislación específica.

- Derecho de separación  Se permite la salida voluntaria de todo socio que, en un supuesto de
traslado, se hubiese opuesto al acuerdo (no a los ausentes).

- Derecho de oposición  se funda en las cargas que suponen para el acreedor el cambio de
nacionalidad del deudor y, en su caso, de la lex fori. La regulación de este derecho se remite a la
establecida en el supuesto de fusión.
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