El proceso de
judicializ​ación
de la salud en Chile
2 tesis
• El Sub-sistema público no ha sido objeto de un
proceso de judicialización, sino que nos encontramos
frente a sentencias particulares que han acogido las
acciones constitucionales por prestaciones médicas
(tutela por excepción)
• El sub-sistema privado si se encuentra enfrentado a un
proceso de judicialización, pero, no en lo referente al
acceso a prestaciones, sino con relación a las fórmulas
de reajuste del precio, estando radicado el problema
tanto en los tribunales superiores de justicia como en el
Tribunal Constitucional
EXAMEN CONSTITUCIONAL
Derecho a la protección
De la salud (19 Nº 9)
SALUD
Seguridad social
Libertad económica
(19 Nº 18)
Eº
No
discriminación
¿Cómo razona los jueces del
Tribunal Constitucional?
Juez
Con
stitu
cion
al
Constitución
DDFF
- Contenido esencial DDFF
- Objetiva/subjetiva
- Estructura DDFF
– Interpretación
• Juicio moral
• Juicio socio-político
• Juicio jurídico
- Constitucionalidad formal
- Constitucionalidad sustancial
Ley/decreto
- Ley: límite/garantía
¿Cómo razonan los
Tribunales Superiores de Justicia?
TSJ
– Interpretación
Constitución
- ¿ Hay contenido esencial?
DDFF
No hay control de
constitucionalidad
• Sub-juicio de legalidad
Legalidad/arbitrari
• Sub-juicio de no
edad
Arbitrariedad
• Lógica Ius privatista
• Lógica Contencioso-Admt.
Control de legalidad
Hechos
Acción u omisión
JUDICIALIZACIÓN SUB-SISTEMA
PÚBLICO
La tutela por medio de los imperativos
prestacionales de las entidades estatales
• Hay casos en que la tutela constitucional se ha
otorgado por medio de la imposición de deberes
de actuación a las entidades sanitarias, basados
los imperativos de realización de máxima
esfuerzos con miras a la protección de los
derechos
A.- Casos donde se impone al Estado la
obligación de realizar de todos los
esfuerzos para la tutela del derecho
• SCAA de Valparaíso Rol N° 105/2008
– Ordenó el acceso a la prestación medica.
– Una persona afectada por la dolencia denominada
“distrofia de género o transexualismo”, referida a que
una persona tiene un físico de un sexo determinado,
pero sicológicamente es una persona del sexo
opuesto.
– El recurrente era una persona físicamente masculina,
pero sicológicamente femenina
• Corte sostuvo que con relación a estas prestaciones que
conllevan un gasto económico por parte del Estado, los
organismo de éste deben “deben proveer todo lo
necesario, en cuanto: a sus recursos físicos y humanos,
para obtener la recuperación de la salud de los
pacientes que acuden a dichos establecimientos.
• Revocada por la Corte Suprema por Sentencia Rol
N° 1314/2009 bajo un argumento extremadamente
discutible
– La CS desestimó el recurso basada en que el tratamiento
solicitado no era parte de las Garantías Explícitas en Salud
(GES), bajo el amparo de la Ley N° 19.966, por lo que no era
posible exigirle al sistema público tal prestación
• SCAA de Santiago Rol N° 8826/2009
– Es un caso donde los recurrentes solicitaron que se
ordenara al Ministerio de Salud la otorgar la atención
médica necesaria para acceder gratuitamente al
médicamente “sutent” de 50 ml., al ser una persona
portadora de cáncer renal metastático
– Corte afirma la indivisibilidad del derecho a la vida y
“que no resulta posible concebir que se pueda
escoger –para el otorgamiento de los remedios–
entre aquellos que tienen una mayor posibilidad de
éxito con el tratamiento y los que tienen menores
posibilidades, teniéndose además presente que los
esfuerzos que puedan desplegarse para proteger la
vida humana deben ser lo óptimo de lo posible”
B.- Casos donde se ha subordinado del
factor financiero a la perspectiva de
derechos.
• SCAA de Santiago N° 7766/2009, confirmada por la
SCS Rol N° 9317/2009,
– En recurso de protección en contra del FONASA
para que éste confiera el medicamento “Herceptin”
para el tratamiento de cáncer de mamas, al amparo
del GES.
– El FONASA esgrimió principalmente razones técnicas
y económicas para no proceder al amparo
• “Que FONASA, como servicio público presta un servicio
de salud a la comunidad, por lo que un eventual afán de
lucro o de autofinanciamiento, no puede llegar a
constituir un objetivo. Por el contrario, debe velar por el
efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales
que la Constitución Política de la República asegura a
las personas en el artículo 19 N° 1 y 9, esto es, el
derecho a la vida e integridad física y el derecho a la
protección de la salud, resaltando los perentorios
términos y contenido de esta última disposición
constitucional”. Lo anterior lleva aparejado que “lo que
necesariamente importa que el valor patrimonial se ve
postergado en favor del bien jurídico representado por la
dignidad, la vida y su bienestar físico”
C.- La tutela del acceso a tratamiento
como consecuencia de la «acción u
omisión impropia» de los órganos del
Estado
• Estaremos ante una acción u omisión impropia cuando
un órgano del Estado debía accionar o dejar de hacerlo
o no hacerlo, en aplicación estricta del principio de
legalidad, y no desarrolla la conducta impuesta por la
norma que lo rige (principio de legalidad).
• La SCAA de La Serena Rol N° 651/2010,
confirmada por la SCS Rol N° 8902/2010
– Recurre de protección contra seguro público
(Fonasa) por la no entrega de los medicamentos
necesarios para su tratamiento de quimioterapia al
padecer un cáncer ovárico
– Afirma que la entrega de medicamentos se ordena
como una vía para dar cumplimiento del imperativo
de “acceso a la salud”.
– El Hospital está obligado al cumplimiento de los
mandatos constitucionales dispuestos en el artículo
19 N° 1 y 9 que consagran el derecho a la vida y a la
protección de la salud respectivamente; y de los
contenido de la Ley N° 18.469
• SCAA de Concepción Rol N° 31/2010 nos
ubica en la situación de una omisión impropia
por parte de la autoridad sanitaria y un hospital
público de Concepción
– Recurrió de protección en razón de la omisión de
prestar los cuidados necesarios para una persona
que se está evaluando la posibilidad de un
transplante renal intestinal
– “se le está negando la posibilidad de ser evaluada
para un transplante de intestino o de otra intervención
quirúrgica que mejore su situación de salud actual
(…) o al menos, tomar las medidas quirúrgicas que le
permitan vivir de mejor forma fuera de un hospital
• La sentencia fue revocada por SCS Rol
N° 4396/2010.
– Es relevante a nuestro juicio esta sentencia, pues
marca una posición de dique o contención a las
accionas tuteladoras de las cortes.
– El considerando jurídico 8° señaló que “exigir
coercitivamente al sistema público de servicios de
salud la cobertura de todos los tratamientos o
prestaciones posibles para una determinada
enfermedad, por cuanto ello incide en el ámbito de
las políticas públicas de salud, las cuales deben ser
definidas y aplicadas por las autoridades del ramo”.
D.- La «Tutela como resultado» y el
criterio máximo de protección de los
derechos
• Se debe distinguir entre «tutela como resultado» y la
«tutela procedimental-constitucional» para comprender
este mecanismo de creación jurisprudencial. La «tutela
como resultado» es aquella impetrada por las Cortes en
las cuales se busca la corrección de las situaciones de
transgresión y la protección del derecho, pero sin
realizar un examen constitucional de vulneración de los
DDFF.
• SCS Rol N° 8902/2010
– confirmar la Sentencia en materia de acceso a
medicamentos para el tratamiento de quimioterapia
por cáncer ovárico
– Afirmó la CS: “Que, en conclusión, es incuestionable
que el tratamiento suministrado a la actora conforme
a los Protocolos y Guías Médicas del
Ministerio de Salud no ha impedido la progresión del
cáncer de que padece y el agravamiento de su
condición de salud, lo que hace razonable el
planteamiento de suministrarle, en el caso específico
de que se trata, el medicamento solicitado”.
– Establece una distancia de los imperativos
normativos del recurso de protección y de la omisión
ilegal o arbitraria en que se fundó el fallo, y se vincula
a las situaciones factuales propias del caso.
• SCAA de Rancagua Rol N° 135/2009,
sentencia confirmada por la Corte Suprema de
fecha 1 de junio de 2009
– Se trató de un caso donde se recurrió de protección,
solicitando al FONASA financiar el medicamento
sutent (sunitinib) al amparo del Sistema AUGE, y
estimando la negativa vulneradora del artículo 19 N°
1 (derecho a la vida) y 9 (derecho a la protección de
la salud).
– La Corte acogió el recurso sin mencionar en parte
alguna de qué manera se configuró la omisión ilegal
o arbitraria, ni cómo se habían vulnerado los
derechos impetrados. Le impone el deber de
actuación a la institución de aseguramiento público,
la cual, sabiendo la existencia de procedimientos
paralelos, debió haberlos ejecutado
• la no utilización del procedimiento administrativo
correcto, no se instituyen como traba a la tutela de los
derechos, por cuando ningún “reglamento” puede obviar
la obligación los imperativos constitucionales que
obligan al Estado y sus entidades a “proteger la vida y la
salud del recurrente”. Lo procedente para la corte es la
toma de acciones inmediatas para la resolución de la
situación concreta
JUDICIALIZACIÓN EN EL
SUB-SISTEMA
PRIVADO
Reajuste anual de los planes
• Por arbitrariedad
• Se ha producido una disconformidad entre las justificaciones de las
alzas de los planes y el estándar constitucional fijada por las Cortes
para el reajuste
• Las Cortes han exigido que en cada caso particular, las variaciones
y alzas sistémicas, de costos médicos, tratamientos y tecnologías
sea acuciosamente detalladas
• Las ISAPRE invocan razones generales de todos el sistema
ISAPRE o de aumento de costos relacionados con todos lo afiliados
y beneficiarios de su empresa aseguradoras,
• La cortes han señalado que la facultad de las ISAPRE de ajustar
anualmente los planes de salud es una facultad reglada, que les
impone la sujeción a determinados parámetros para adecuar los
planes imponiendo “una mayor racionalidad y evita un ejercicio
arbitrario y abusivo de la antedicha facultad”
La arbitrariedad en el alza de los planes
• El «juicio de razonabilidad»
– Como el examen realizado por las cortes del parámetro de
orden constitucional, para la concurrencia de la modificación
contractual, de modo que si no concurre, la alteración
contractual debe ser considerada arbitraria, y por ende, contraria
a la Constitución.
– El parámetro constitucional está constituido por las razones
efectivas y verificables que deben explicitar detalladamente las
Isapre para que el reajuste anual, en el plan particular, sea
procedente y no considerado arbitrario. Se deben expresar los
nuevos cambios en los tratamientos o en las tecnologías
aplicadas que “modifiquen efectiva y sustancialmente las
respectivas prestaciones
• Los presupuestos del juicio de
razonabilidad
– La Corte Suprema y las cortes de
apelaciones han exigido que las
modificaciones contractuales relativas al plan
base se debe tener en consideración que el
contrato de salud contiene normas de “orden
público y jerarquía constitucional las
prestaciones de un bien como la salud” y, que
tales alteraciones sean «excepcionales».
• Los elementos del juicio de
razonabilidad
– Para la Corte Suprema y las Cortes de
Apelaciones, el cambio procederá de manera
extraordinaria cuando éste sea «justificado»,
es decir, cuando existan razones para tal
modificación
– Las Cortes ha afirmado la no arbitrariedad
relacionándola con algún “motivo justificado
para el alza del precio de los planes”,
concurriendo la arbitrariedad cuando: a) no se
invoquen motivos o b) invocándose motivos,
estos no tienen la densidad suficiente como
para acreditar la procedencia del alza
• La Corte Suprema considera que el cambio será
justificado, y por ende razonable, cuando:
– La variación responda a cambios efectivos y
verificables, y
– Que se demuestre la procedencia del cambio de
“manera cabal, pormenorizada y racional”.
• Corte Suprema
“sólo resultará legítima por una alteración objetiva y
esencial de las prestaciones, apta para afectar a todo un
sector de afiliados o, a lo menos, a todos los que
contrataron un mismo plan” y que estemos en presencia
de un “cambio efectivo y plenamente comprobable del
valor económico de las prestaciones médicas, en razón
de una alteración sustancial de sus costos y no por un
simple aumento debido a fenómenos inflacionarios o a la
injustificable posición de que la variación pueda estar
condicionada por la frecuencia en el uso del sistema,
pues es de la esencia de este tipo de contrataciones la
incertidumbre acerca de su utilización”
• Hay una vulneración del derecho incorporal de
dominio sobre las cláusulas contractuales
(19 N° 24)
Alzas por tabla de factores
• Proceso en sede del TC desde 2008
• Clave es la STC de inconstitucionalidad Rol N°
1710/2010
• El TC afirmó que norma legal que permitía los seguros
privados fijar las tablas de riesgo eran contrarias al
principio de igualdad (artículo 19 N° 2), al derecho a la
protección de la salud (artículo 19 N° 9) y al derecho a la
seguridad social (artículo 19 N° 18)
• La reformulación del derecho a la protección de la salud
a partir de la jurisprudencia del Tribunal constitucional
• Los elementos basales del cambio del eje de
referencia:
– La dignidad
– El efecto de irradiación de los DDFF a los
contratos
– La base de «orden público» de los contratos
de salud
• El contenido jurisprudencial del cambio
– El cambio del eje se conforma por la nueva
reconfiguración del derecho a la protección de la
salud, como un derecho integrado al “sistema de
seguridad social”, que pasa a estar compuesto por el
derecho a la seguridad social (19 Nº 18) y el derecho
a la protección de la salud (19 Nº 9),
– Exige incorporar el «principio de solidaridad», lo que
reconforma a ambos derechos, visualizados, hasta
ahora, sólo desde una mera perspectiva individual
contractual.
– Esta nueva confluencia normadora y conformadora
tiene un fundamento igualitario, donde no está
permitida la institución de diferencias arbitrarias,
excluyéndose la procedencia de diferenciaciones que
no cumplan con el estándar de razonabilidad
constitucional
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DERECHO REGULATORIO DE LA SALUD