VII Jornadas de Adopción
Fecundación asistida y filiación
Mendoza, Abril 2010
Aída Kemelmajer de Carlucci
En un comienzo, era el gen…..
La fertilidad. Venus del Willendorf
(neolítico, 20.000 a 22.000 AC)
Nut y Geb, dioses egipcios
• Nut y Geb fueron descritos como amantes apasionados.
Durante el día ellos eran separados por Shu, el dios del aire.
Pero por la noche, Nut bajaba para hacerle el amor a Geb.
Si había tormentas durante el día, los egipcios creían que
Nut se acercaba a la tierra para encontrarse con Geb. Su
amor hacía enojar al marido de Nut, Rá, quien decretó que
ella no podría dar a luz durante los 360 días del año. La
desdichada Nut le pidió ayuda a Thoth, el dios de la
sabiduría. Él le robó un poco de luz a la luna para crear
cinco nuevos días (haciendo que el año tuviera 365 días)
durante los cuales nacieron sus cuatro hijos.
La mujer estéril en el antiguo
testamento
• SARA
• Mujer de Abraham (Gn 11,29). Le acompaña cuando sale de
su tierra para dirigirse a Canaán). En época de hambre, bajan
a Egipto. Abraham le dice a Sara: "Eres mujer hermosa. En
cuanto te vean los egipcios, dirán: Es su mujer, y me matarán
a mí, y a ti te dejarán viva. Di, por favor, que eres mi
hermana”. Se produce un equívoco y el faraón la toma como
esposa (12,19). "Es cierto que es hermana mía, hija de mi
padre, aunque no de mi madre, y vino a ser mi mujer",
explica Abraham. Sara, que es estéril acepta tener hijos de
Agar, la esclava (16,2), pero Agar, al verse encinta, la mira
con desprecio. Sara da a luz a Isaac: nada hay imposible para
Dios . Finalmente Sara se impone y le dice a Abraham:
"Despide a la criada y a su hijo”.
1
Samuel 1:2-5 . Elcana tenía dos mujeres: el nombre de una
era Ana y el de la otra Penina; y Penina tenía hijos, pero Ana
no los tenía. Este hombre subía todos los años para adorar y
ofrecer sacrificio al SEÑOR en Silo. Cuando llegaba el día en
que Elcana ofrecía sacrificio, daba porciones a Penina su
mujer y a todos sus
hijos e hijas; pero
a Ana le daba una
doble porción,
pues él amaba a Ana,
aunque el SEÑOR
no le había dado
hijos.
ANA
la esposa estéril
Su rival la provocaba amargamente para irritarla, porque el
SEÑOR no le había dado hijos. Esto sucedía año tras año. Y
Ana lloraba y no comía. Entonces Elcana su marido le dijo:
Ana, ¿por qué lloras y no comes? ¿Por qué está triste tu
corazón? ¿No soy yo para ti mejor que diez hijos?
ANA y
PENINA
1
Al terminar la comida en Siló, Ana se dirigió al santuario del
Señor. Llena de amargura y llorando desconsoladamente,
oró al Señor: «Si te dignas mirar mi aflicción y me das un
hijo, te lo ofreceré, Señor, por toda la vida.» Pasados unos
días, Ana se encontró que esperaba un hijo, y lo mostró a
Samuel, diciendo: «Lo había pedido al Señor.»
ANA
Ana es la mujer estéril que
presenta a Dios su dolor, y
por eso recibe de Él más de
lo que esperaba: ser la madre
de uno de los profetas
mayores de Israel, Samuel.
• La Biblia pinta a la mujer sin hijos
como trágica e incompleta
• La infertilidad es responsabilidad
de la mujer; la infertilidad es un
acto de dios o un signo del
pecado.
•En muchas culturas el hombre
podía matar (India, quemarla)
o abandonar a la mujer
infértil.
•En China, la mujer infértil no
tenía derecho a morir en su
casa
• En algunas leyes del derecho
europeo, la mujer estéril no
heredaba.
• El origen de la disposición era la
superstición de haber sido
maldecida
LA FECUNDACIÓN ASISTIDA
En el mundo se hacen anualmente 800 mil
ciclos de reproducción asistida de los
cuales nacen aproximadamente 250 mil
niños, y desde el primer caso se han
producido mas de 3 millones de
nacimientos.
(Informe Sociedad Chilena de Fertilidad,
2007)
Ud. puede ponerse del lado de
aquellos que en 1616 intentaron
detener a Galileo acusándolo de
querer jugar a ser Dios, o…
(Tom Harken).
La legislación de fondo
• Carencia de leyes en Latino-América
• Diferente ideología de la legislación europea
(España/Italia)
Algunas nociones previas
• (1)
¿De qué hablamos?
• Concepto.
• “Obtención de la procreación de
un ser humano mediante la
utilización de técnicas médicas
que determinan el nacimiento sin
previa unión sexual de hombre y
mujer”.
• SERRANO ALONSO, “Aspectos de la fecundación artificial”. En Actualidad
Civil. 107/1999. Pág. 387.
• (2) Connotaciones bioéticas
por la actuación de un tercero
(médico, biólogo, la sociedad,
etc.).
• La Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida
en la ley española.
• (3) ¿Hay un derecho (deber
bíblico) a procrear por vía de
la fecundación asistida?
• (a)Su incidencia sobre los
requisitos (mayor o menor
flexibilidad).
• (b) Posibles derechos implicados.
El problema económico
¿Libre mercado o
restricciones del Estado?
• Debora Spar, “The baby business. How money,
Science and Politics drive the commerce of
conception” (Harvard Business School Press,
2006).
• Sin juzgar si es bueno o malo,
hay un mercado floreciente de
niños y de sus partes
componentes.
•“La fecundación in vitro es un
negocio y no una cura para una
enfermedad, ni un tratamiento
de emergencia para salvar una
vida”
• Denunciante de la inconstitucionalidad del
decreto reglamentario, Costa Rica, sala
Constitucional, marzo 2000.
• Cobertura de los costos del
tratamiento por el Estado
(Inglaterra, Australia, Israel)
Ley Venezuela, setiembre 2007, “Protección de
las familias, la maternidad y la paternidad
• Servicios médicos para la reproducción asistida
• Artículo 20. El ministerio del poder popular con
competencia en materia de salud, incluirá dentro
de sus unidades asistenciales el servicio de
reproducción asistida, dotado del personal
especializado, laboratorios y equipos de alta
tecnología, dirigidos a mujeres y hombres que
presenten limitaciones en su fertilidad, con el
objeto de garantizarles el derecho a la maternidad
y a la paternidad.
• Cobertura por las obras sociales.
• Jurisprudencia argentina vacilante. Tendencia a
su cobertura social, no obstante inexistencia de
normas claras en el programa médico
obligatorio.
•
Ref. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata. Autos: U., V. C. C/ OSDE S/ AMPARO.
12/1/2010.
• Tanto las prepagas como las obras sociales están
obligadas a atender todos los embarazos, partos
y tratamientos de los recién nacidos, más allá de
cómo hayan sido concebidos, puesto que, en
caso contrario, sería una forma de
discriminación hacia ellos y respecto de la
población de menos recursos que ve frustrado su
anhelo de descendencia y vulnerado su derecho
consagrado en el art. 14 bis de la Carta Magna en
torno a la protección de la familia, sin
discriminaciones de ninguna naturaleza.
• c) Asimismo, y como medida necesaria para
tutelar los derechos humanos de los
mencionados embriones crioconservados,
decretase medida de no innovar respecto de ellos
prohibiéndose expresamente su utilización con
fines experimentales, su eventual clonación u
otras técnicas de manipulación genética y
obviamente su descarte o destrucción;
• d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a
los embriones, deberá ser expresamente autorizada por
el Poder Judicial (previa intervención del curador que se
les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se
vulneran los derechos humanos de los embriones",
interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual
alternativa que pudiera existir en torno a una posible
aplicación del instituto de la adopción a fines de que
realizara las gestiones necesarias y las diligencias
pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el
análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un
tratamiento normativo por parte del órgano legislativo
encargado del asunto.
• II.-Encomendar al Ministerio Público tutelar –
conjuntamente con el tutor que sea designado–
a que realice las gestiones que fuesen necesarias
ante las autoridades estatales pertinentes para
obtener la inmediata cobertura de los gastos que
demande la crioconservación de los eventuales
embriones no transferidos o sobrantes de la
técnica aquí autorizada y ordenar al a quo tomar
las medidas necesarias para nombrar el tutor
referido en el parágrafo anterior y efectivizar la
medida de no innovar decretada en el citado
parágrafo.
• (4) ¿Hay un derecho a procrear sin
discriminación.
• Ley canadiense, 11/2/2004. concerniente a la
procreación asistida y a la investigación conexa.
• Art. 2. e. “Persons who seek to
undergo assisted reproduction
procedures must not be discriminated
against, including on the basis of their
sexual orientation or marital status”.
(5) Se puede hablar de derechos
del embrión no implantado (?)
• La capacidad de goce del ser humano se
adquiere por el nacimiento y se pierde por
la muerte, pero desde el momento en que
es concebido, queda bajo la protección de
la ley y se le tiene por nacido para los
efectos declarados en el presente código.
esta disposición protege, también, a los
concebidos por cualquier método de
concepción humana artificial, aun
cuando no se encuentren en el
útero materno
• (Código de Tabasco, México).
•Preguntas generalmente
abordadas por el legislador
europeo que debería responder
el legislador de la América del
Sud.
• 1) La fecundación asistida ¿es
un mecanismo alternativo o
subsidiario de la fecundación
natural?
• Grados de subsidiariedad
Fecundación homóloga y
heteróloga.
Italia Ley 40/2004.
• Art. 1. El recurso a la procreación
médicamente asistida está
consentido cuando no haya otros
métodos terapéuticos eficaces para
remover las causas de esterilidad o
infertilidad
• Art. 4.1 El recurso a las técnicas de
procreación médicamente asistida está
consentido sólo cuando esté
verificada la imposibilidad de
remover de otra manera las causas
impeditivas de la procreación y está
circunscripta a los casos de
esterilidad o de infertilidad
documentada por acto médico……
• 4.2. Las técnicas de procreación
médicamente asistida se aplican
sobre la base de los siguientes
principios:
• A) Gradualidad, a los fines de
evitar el recurso a intervenciones
de invasividad técnica y psicológico
más gravosas para los
destinatarios, inspirándose en el
principio de menor invasividad.
España, ley 14/2006
• Art. 3.1. Las técnicas de reproducción asistida
se realizarán solamente cuando
• (a) haya posibilidades razonables de éxito,
• (b) no supongan riesgo grave para la salud,
física o psíquica, de la mujer o la posible
descendencia, y
• (c) previa aceptación libre y consciente de su
aplicación por parte de la mujer, que deberá
haber sido anterior y debidamente informada
de sus posibilidades de éxito, así como de sus
riesgos y de las condiciones de dicha aplicación.
Determinación de la maternidad y
de la paternidad
Reproducción asistida
Homóloga
Heteróloga
• La tensión entre:
 Dato genético
 Elemento voluntad
Determinación de la paternidad
por el acto de voluntad
Ley italiana. Prohibición de la
fecundación “heteróloga”
• Art. 4.3.
• Está prohibido recurrir a las
técnicas de procreación
médicamente asistida de tipo
heterólogo.
•
Cuando se recurre a técnicas de procreación
médicamente asistida de tipo heterólogo en violación
a la prohibición prevista en el art. 4, 3° párrafo, el
cónyuge o el conviviente cuyo consentimiento ha sido
recibido, no puede ejercitar acciones de desconocimiento
de la paternidad en los casos previstos por el art. 235,
primer párrafo del código civil ni impugnación a los
términos del art. 263 del mismo código.
•
3. En caso de aplicación de técnicas
de tipo heterólogo en violación de la
prohibición, el donante de gametos no
adquiere ninguna relación jurídica
parental con el nacido y no se puede
hacer valer en su contra ningún deber ni
ser titular de derechos
Ley española
• : 1. Ni la mujer progenitora ni el marido,
cuando hayan prestado su consentimiento
formal, previo y expreso a determinada
fecundación con contribución de donante o
donantes, podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia
de tal fecundación
La maternidad subrogada o
alquiler de vientres
• “Se llama maternidad subrogada, gestación de
sustitución o alquiler de útero el acto
reproductor que genera el nacimiento de un niño
gestado por una mujer sujeta a un pacto o
compromiso mediante el cual debe ceder todos
los derechos sobre el recién nacido en favor de
otra mujer que figurará como madre de éste”
•
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=
1044703
• Cada vez más mujeres se atreven a publicar
avisos ofreciendo su cuerpo para gestar un hijo
ajeno. En nuestro país se paga entre 10 mil y 30
mil dólares, aunque el vacío legal sobre el tema y
el temor a la condena social empujan a muchas
mujeres a buscar solución en EE. UU.
• En Brasil una mujer de 51 años se convirtió en la
primera brasileña en dar a luz a sus propios
nietos, al “prestarle” el vientre a su hija de 27
años que no podía gestar debido a problemas de
útero.
• El Diario de la República, 29/9/2007.
Una regla tradicional:
Determinación de la maternidad
por el parto.
Ley española 2006
• ARTÍCULO 10:
• 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una
mujer que renuncia a la filiación materna en favor del
contratante o de un tercero.
• 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de
sustitución será determinada por el parto.
• 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la
paternidad respecto del padre biológico, conforme a las
reglas generales.
• “Los contratos de maternidad subrogada deben
ser declarados nulos por las leyes, pero si aún así
se celebran y se cumplen cabe preguntarse que
es lo más importante: resolver en función de la
ley para moralizar o resolver en interés del
menor. (…) Si una mujer trae al mundo un niño
para otra pareja, sea madre gestante o genética,
y abandona la criatura en manos de quienes
solicitaron su gestación, hay que resolver la
situación del niño venido al mundo teniendo en
cuenta su interés y por lo tanto corresponde
permitir su adopción” (Graciela Medina).
¿Y si no lo abandona?
El derecho a conocer los
orígenes
“Antoine de Saint Exupéry
D’où suis-je? Je suis de mon
enfance. Je suis de mon
enfance comme d’un pays”
• ¿Qué hombre sería si no
hubiese sido el chico que fui?
(Albert Camus)
Convención Internacional de los derechos
del niño, 1989
• 7.1 “El niño será inscrito
inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos”.
Argentina.
• Ley 26.061
• “Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a un nombre, a una nacionalidad, a
su lengua de origen, al conocimiento de
quiénes son sus padres, a la preservación
de sus relaciones familiares de
conformidad con la ley, a la cultura de su
lugar de origen y a preservar su identidad e
idiosincrasia……”;
Código civil. Adopción.
• “El adoptado tendrá derecho a conocer su
realidad biológica y podrá acceder al
expediente de adopción a partir de los
dieciocho años de edad”;
• Obligación del juez de dejar constancia en la
sentencia que “el adoptante se ha
comprometido a hacer conocer al adoptado,
su realidad biológica”;
• ¿Identificación de los progenitores genéticos?
art. 5.5.ley española de reproducción
asistida.
• La donación será anónima y deberá
garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes por los bancos de
gametos, así como, en su caso, por los registros
de donantes y de actividad de los centros que se
constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho
por sí o por sus representantes legales a obtener
información general de los donantes que no
incluya su identidad. Igual derecho
corresponde a las receptoras de los gametos y
de los preembriones”.
El jurista, de quien esperamos
certezas invencibles, debe
confrontarse cotidianamente con
modelos culturales en
transformación, con éticas
contrapuestas que no tienen la
posibilidad de proveer criterios de
referencia unívocos (Franca Meola).
Descargar

Diapositiva 1