La Franquicia y
la Libre Competencia
Aspectos Legales
Febrero de 2006
1
LA FRANQUICIA
Es un 1contrato que tiene por objeto la
2
transferencia por parte de una persona llamada
franquiciador, de bienes, servicios, 3propiedad
intelectual e industrial y 4conocimientos a otra
denominada franquiciado, con el fin de que éste
último los 5explote comercialmente bajo su riesgo
empresarial, de acuerdo con las directrices e
instrucciones que al efecto le son provistas por el
primero.
2
México: Ley de Fomento y Protección a la
Propiedad Industrial
Art. 142.- Existirá franquicia cuando con la licencia de
uso de una marca se transmitan conocimientos
técnicos o que se proporcione asistencia técnica,
para que la persona a quien se le concede pueda producir
o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y
con los métodos operativos, comerciales y
administrativos establecidos por el titular de la marca,
tendientes a mantener la calidad, prestigio e
imagen de los productos o servicios a los ésta designe.
3
El contrato de Franquicia en el Ecuador

Es un contrato innominado, atípico. No está
legislado, pero es universal en su aplicación.

La voluntad de las partes será lo que regulará
sus relaciones futuras, excepto en lo relativo a
los contratos que la configuran como los de
licencia de uso de marcas, know-how,
Información No Divulgada (Ley de Propiedad
Intelectual).
4
Elementos de la Franquicia
1.
2.
3.
4.
5.
Independencia de las partes: Franquiciador y franquiciado
Integración de capacidades *
Licencia de uso de marcas *
Transferencia de tecnología y know how *
Pago de regalías por el uso exclusivo de marcas y
conocimientos
6. Venta de productos de calidad similar, uniformidad *
7. Capacitación de los franquiciados
8. Marketing uniforme – Economías de escala
9. Proveedores calificados – aseguramiento de calidad
10. Uniformidad en los procesos
11. Uniformidad en la imagen de los locales
12. Control del cumplimiento de las normas de la franquicia
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Normativa que incide en la Franquicia

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
La Constitución
Tratados Internacionales – Decisión 608 CAN
Legislación de Libre Competencia
Legislación del Mercado de Valores
Legislación sobre Propiedad Intelectual
Legislación societaria, tributaria y contractual
Legislación sobre inversiones y transferencia de
tecnología
Normativa de Comercio Exterior
Normas INEN
Legislación Sanitaria
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Normativa sobre Libre Competencia
Arts. 23# 16 y Art. 244 de la Constitución
Decisión 608 de la CAN (vigente para el Ecuador,
por la Decisión 616, desde el 25 de julio de
2005)
Normativa legal ecuatoriana.
Ley de Compañías
Ley de Defensa del Consumidor
Ley de Propiedad Intelectual
Proyecto de Ley Orgánica de Libre Competencia
Económica del Ecuador – Versión última en poder
de la Presidencia de la República.
Normativa Unión Europea – Art. 85 Tratado de
Roma
7
Economía Social de Mercado y Libre Competencia
Libertad de empresa – Art. 23 # 16 de la Constitución
Economía social de mercado – Artículo 244 de la Constitución
Concepto ecléctico entre Liberalismo y Socialismo
“La economía de mercado no es la selva donde rige la ley
que imponen los más fuertes”. Julio Pascual y Vicente –
Magistrado del Tribunal de Defensa de la Competencia de
España.
El mercado no es perfecto:
Agentes económicos monopólicos
Agentes económicos demasiado fuertes
Falta de competencia en el mercado
Estado debe regular, intervenir y controlar los abusos del
mercado
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Economía Social de Mercado y Libre Competencia
No hay verdadera economía social de mercado sin
normativa de Defensa de la Competencia y del
Consumidor –
El Estado no tendría capacidad de regular el mercado.
Ley Orgánica de Defensa del Consumidor
Figura de la Competencia Desleal (LPIntelectual)
Defensa de la Competencia (pendiente) contra:
Acuerdos prohibidos - cartelización
Abuso de posición de dominio
Prácticas y acuerdos exclusionarios
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Mecanismos de Intervención del Estado
Normativa jurídica regulatoria – hoy inexistente
Tipificación de prácticas prohibidas. Proyecto de
LOLCE
Tutela administrativa:
Organo de Supervisión y Control: preventiva y
sancionadora
Independiente de agentes económicos
Efectiva capacidad coercitiva y coactiva
Prevalencia de lo técnico – jurídico
Tutela judicial
Organo independiente y adecuadamente financiado
Magistrados capacitados en la materia
10
La franquicia y la libre competencia
La franquicia es un contrato complejo, pues
contiene, por su propia esencia, varias cláusulas
de exclusividad: aprovisionamiento, asignación de
territorio; uniformidad de precio y servicio.
 La
franquicia como contrato contentivo de
cláusulas típicamente restrictivas, como las fijación
de precios máximos sugeridos o la prohibición de
competir con los productos materia de franquicia,
ha merecido especial interés en la Unión Europea.

11
Principales conductas anticompetitivas
CON RELEVANCIA EN LA FRANQUICIA
Fijación de precios.Exclusividad.Discriminación de precios y condiciones.Repartición de mercados.-
12
La franquicia y la libre competencia

En la UE, los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma
(T.R.), determinan cuáles son las conductas que se
consideran atentatorios contra la libre competencia.

Sometida a conocimiento del Tribunal de Justicia de la
UE, el caso Pronuptia, emite Sentencia el 28 de enero
de 1986, con la cual se excluye de los artículos 85 y 86
del T.R. a las franquicias de formato de negocio, bajo
determinadas consideraciones.

Este precedente coadyuva a otorgar mayor seguridad
jurídica a la figura contractual de la Franquicia, sobre la
de distribución.
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EL CASO PRONUPTIA
CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE
LA UE
1.
Las cláusulas que sean indispensables para impedir que los
competidores puedan beneficiarse del patrimonio de
conocimientos y de técnicas (know how) transmitido y de la
asistencia aportada por el cedente no constituyen restricciones a
la competencia.
2.
Las cláusulas que establezcan el control indispensable para
mantener la identidad y el prestigio de la red no
constituyen tampoco restricciones a la competencia
3.
Las cláusulas de reparto de mercado entre cedente y cesionario
o entre cesionarios sí constituyen restricciones a la competencia,
en tanto prohibe al mismo franquiciado a abrir otro
establecimiento en otro territorio.
14
Fijación de precios, exclusividad, repartición de
mercados y Discriminación de precios o condiciones



Estas figuras constituyen, en términos generales, prácticas prohibidas
salvo que no tengan el objeto o efecto de restringir o afectar la
competencia.
Qué es afectar la competencia? Afectar habilidad para operar en el
mercado sin interferencias artificiales.
Estas conductas o prácticas pueden deberse a:
1.
Desalentar la competencia desleal entre franquiciados
2.
Procurar mayor inversión en la actividad comercial
3.
Integrar y preservar capacidades productivas
4.
Prevenir la distribución al público de los productos a través de canales
distintos a la Franquicia. Segmentación de mercados
5.
Preservar el valor asociado a la propiedad intelectual de la franquicia
6.
Evitar el aumento injustificado de precios en productos sensibles –
cometimiento de delitos económicos
7.
Ampliar el mercado. Poner los productos al alcance de mayor cantidad
de consumidores
15
VENTAJAS DE LA FRANQUICIA FRENTE A LEGISLACIÓN
DE LIBRE COMPETENCIA

La fijación de precios, exclusividad, repartición de mercados y
discriminación de precios o condiciones de venta no constituyen
conducta restrictiva a la luz del proyecto de Ley Orgánica de Libre
Competencia

La franquicia, especialmente la franquicia de formato de negocios,
por esencia, concede varios derechos exclusivos a los franquiciados,
principalmente:

Uso y explotación de marcas, nombres comerciales, apariencias
distintivas y patentes.

Uso y explotación de secretos comerciales o industriales no registrables
– Información no divulgada.

Uso de programas de ordenador (software).
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C O N C L U S I Ó N


La franquicia de formato de negocios (que invariablemente contiene
la concesión legalmente admitida de derechos exclusivos), por su
contenido universal típico y por los efectos prácticos que tiene en el
mercado, tiene la potencialidad de representar una excepción al
régimen común de aplicación de las normas sobre libre
competencia.

Fallo Pronuptia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Ultimo inciso del artículo 16 del proyecto de Ley Orgánica de Libre
Competencia Económica del Ecuador.
La franquicia ofrece seguridades adicionales a los empresarios,
frente a la normativa de libre competencia, para el desarrollo de
negocios que involucran la explotación de propiedad intelectual y
secretos comerciales o industriales.
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Art. 244 de la Constitución
Dentro del sistema de economía social de mercado al
Estado le corresponderá:
1. Garantizar el desarrollo de las actividades económicas,
mediante un orden jurídico e instituciones que las promuevan,
fomenten y generen confianza... Se garantizarán la inversión
nacional y extranjera en iguales condiciones.
3. Promover el desarrollo de actividades y mercados
competitivos. Impulsar
la
libre
competencia
y
sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas
y otras que la impidan y distorsionen.
4. Vigilar que las actividades económicas cumplan con la
ley y regularlas y controlarlas en defensa del bien común.
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Normas del proyecto de Ley
Artículo 12. - Acuerdos prohibidos.
Se prohíben los convenios, acuerdos … entre dos o más agentes económicos
cuyo objetivo o resultado sea restringir, impedir o afectar la
competencia y en particular aquellas cuyo objeto o efecto sea:
a.
Fijar, entre agentes económicos competidores o no competidores, de
manera directa o indirecta, precios, tarifas, descuentos, tasas de compra, de
venta o cualquier otra forma de adquisición, o de enajenación de bienes o
servicios, u otras condiciones de transacción de ellos;
b.
Repartirse mercados o fuentes de abastecimiento entre agentes
económicos;
F.
Discriminar precios, condiciones o modalidades de negociación de
bienes o servicios, situando a otros agentes económicos en desventaja
competitiva;
g.
Negarse a tratar o a negociar con actuales o potenciales proveedores,
distribuidores, intermediarios o compradores, adquirientes o usuarios;
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Normas del proyecto de Ley
Articulo 13.- Conductas unilaterales prohibidas. Se prohíben las
conductas unilaterales de los agentes económicos, que levanten
injustificadamente barreras a terceros en el mercado, con el objeto o
efecto de: (…)
b.
Discriminar precios, condiciones o modalidades, situando a otros
agentes económicos (“de situación análoga, en el caso de prestaciones
equivalentes”) en desventaja competitiva. (Requisito adicional Decisión 608
CAN); o,
c.
Negarse sin justificación objetiva, a satisfacer las demandas de
compra de productos o de prestación de servicios.
Articulo 14.- Excepciones Se exceptúan de lo dispuesto en los artículo 12
y 13, aquellos actos que restrinjan la producción o la oferta comercial,
siempre que se demuestre que tienen por objeto integrar o fusionar
capacidades productivas de varios agentes económicos; aumentar el
grado de eficiencia de la actividad económica; promover la innovación
tecnológica o procurar un aumento de la inversión en la actividad
respectiva.
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Normas del proyecto de Ley
Artículo 16.- Calificación de una conducta como restrictiva de la
competencia.
Las conductas enumeradas en los artículos 12 y 13 de esta Ley serán
calificadas como restrictivas de la competencia económica por el Consejo
Nacional de la Competencia.
La parte denunciante deberá probar los hechos constitutivos de la conducta
restrictiva, así como también. la existencia de razones económicas que
justifiquen dicha denuncia.
No se considerará como conducta restrictiva aquella que se origine
en la concesión de un derecho exclusivo otorgado de acuerdo con la
Ley.
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Art. 85 Tratado de Roma
Art. 85.- 1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán
prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de
asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por
objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado común y, en particular, los que
consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de
compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o
controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las
inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de
abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de
contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles,
no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
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Art. 85 Tratado de Roma
Art. 85.- 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente
artículo serán nulos de pleno derecho. 3. No obstante, las
disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables
a: - cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de
empresas, - cualquier práctica concertada o categoría de prácticas
concertadas; que contribuyan a 1mejorar la producción o la
distribución de los productos o 2a fomentar el progreso
técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los
usuarios una participación equitativa en el beneficio
resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas
restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que
se trate.
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Franquicia y Libre Competencia