FILIACIÓN
María Victoria Famá
General Roca
Abril de 2013
1. Los cimientos del régimen filial
LEY 23.264
Equiparación de las filiaciones (art. 240, C.Civ.)
Respeto por la verdad biológica
=
DERECHO A LA IGUALDAD (NO DISCRIMINACIÓN)
DERECHO A LA IDENTIDAD Y A LA VERDAD
Proyecto de Reforma
VOLUNTAD
PROCREACIONAL
INTERÉS
+
SUPERIOR DEL
NIÑO
2. ACCIONES DE
EMPLAZAMIENTO FILIAL
RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN
(ART. 254, C.CIV)
MATRIMONIAL
EXTRAMATRIMONIAL
ART. 252: NECESIDAD DE DEJAR SIN EFECTO
UNA FILIACIÓN ANTERIORMENTE
ESTABLECIDA (FILIACIÓN BINARIA)
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Plazo de caducidad
HIJO
Sin plazo: “en todo
tiempo”
---------------------------------------------------HEREDEROS DEL HIJO
a) No caduca si el hijo
a)Continuar la acción
MATRIMONIAL:
muere siendo menor de
iniciada por el hijo
LITISCONSORCIO
edad o incapaz
PASIVO NECESARIO b) Si el hijo muere
b) Iniciar por sí la acción
MADRE Y PADRE
siendo mayor de edad y
si el hijo muere siendo
capaz, caduca a los 2
menor o incapaz
años desde que alcanzó
EXTRAMATRIMONIAL: la mayoría de edad o la
c) Iniciar la acción si el
MADRE O PADRE
plena capacidad
hijo muere antes de los
O
c) Si el hijo muere
2
años
desde
que
MADRE Y PADRE
siendo mayor y capaz
alcanzase la mayoría de
durante el segundo año
edad
o
la
plena
siguiente
al
capacidad o durante el * herederos del padre descubrimiento de las
segundo año siguiente al
y/ o madre
pruebas que permitían
descubrimiento de las
reclamar la filiación, la
pruebas en que debía
acción
caduca
al
fundar la demanda.
completarse ese plazo
de 2 años
IDEM Proyecto: reduce el plazo a un año
a) Legitimación activa y capacidad
procesal del menor de edad
Representación de la madre/ padre
Representación autónoma del Ministerio
Público (ley 24.946, art. 54 inc. a: entablar las
acciones pertinentes, ya sea en forma
autónoma o junto con los representantes
necesarios)
Menor adulto (art. 286)
¿Y antes de los 14 años? (art. 27, ley
26.061)
¿Tutor especial o Abogado del niño?
CSJN, 26/10/10, “G., M. S. c/ J. V., L.”
•
•
•
•
Padre procesado por abuso sexual
Fijación de régimen de visitas asistido
Niñas de 10 y 7 años
Se manda a dictar una nueva resolución y se le hace
saber al magistrado de grado que deberá designarles
“un letrado especializado en la materia para que las
patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo …, su
derecho a participar en el proceso… Ello, sin dudas
asegurará su participación en calidad de parte, y bajo
la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda
vez que no puede desconocerse, en el marco del
acceso a una tutela judicial efectiva, que las niñas
también tienen derecho a peticionar; máxime, cuando
pueden existir intereses contrapuestos con sus
progenitores” (dictamen del Procurador)
CSJN, 23/06/12, “M., G. c/ P., C. A.”
• Menor impúber que designa abogado
• “las prescripciones de la ley 26.061 deben ser
interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo
a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las
disposiciones del Código Civil que legislan sobre la
capacidad de los menores… no han sido derogadas por
la ley de protección integral…. En consecuencia, de
acuerdo con este régimen de fondo, los menores
impúberes son incapaces absolutos, que no pueden
realizar por sí mismos actos jurídicos…, como sería la
designación y remoción de un letrado patrocinante, así
como la actuación por derecho propio en un proceso, en
calidad de parte”.
• Diferencia con el caso anterior: “no fueron los menores
sino el magistrado interviniente quien procedi6 a
nombrar el patrocinio letrado requerido…”
La solución del Anteproyecto
• ART. 677: Representación. Los progenitores pueden estar
en juicio por su hijo como actores o demandados. Se
presume que el hijo adolescente -13 años- cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores, o de manera
autónoma con asistencia letrada.
• ART. 678: Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores
se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil
contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en
el proceso con la debida asistencia letrada, previa
audiencia del oponente y del Ministerio Público.
• ART. 679: Juicio contra los progenitores. El hijo menor de
edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Es decir…
• Si el hijo no cuenta con madurez suficiente y
ostenta una filiación unilateral, será representado
por el progenitor titular de la responsabilidad
parental
• Si carece de filiación, será representado por un
tutor ad litem o el Ministerio Público
• Si goza de tal madurez suficiente –la que se
presume a partir de los 13 años- podrá accionar por
sí conjuntamente con su progenitor (conf. art. 677,
Cód. Civ.) o por sí solo contra uno o ambos
progenitores, contando con la asistencia de un
letrado
patrocinante
y
sin
necesidad
de
autorización judicial (art. 679).
Los Herederos
SUCESORES AB INTESTATO O
TESTAMENTARIOS
• Naturaleza del derecho
– ¿Iure hereditatis? (Belluscio, Borda,
Fanzolato: transimisón mortis causae
porque sólo la pueden ejercer tras la
muerte)
– ¿Por derecho propio? (Zannoni, Azpiri,
Méndez Costa: nace con motivo del
fallecimiento, es una consecuencia del
carácter intransmisible e inherente a la
persona de las acciones de estado
Otros legitimados
 Progenitores
 Sí en caso de emplazamiento matrimonial
 No frente al extramatrimonial (basta el
reconocimiento, que no requiere la anuencia
del hijo: sí p.ej. en Italia, Cuba, España, Costa
Rica donde el reconocimiento no es unilateral)
 ¿Acreedores del hijo y de los herederos?
 ¿Cesionarios de derechos hereditarios?
Se trata de acciones inherentes a la
persona
¿Otros?
• P.ej.: parientes de desaparecidos cuando
los supuestos hijos se niegan al examen
genético
DERECHO A LA VERDAD Y DERECHO A LA
IDENTIDAD
• No es inconstitucional el art. 254 en
cuanto limita la acción al hijo y los
herederos
• Es inconstitucional por omisión el
ordenamiento jurídico al no prever otras
acciones no emplazatorias
La legitimación pasiva y los
sucesores
Cám. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2ª,
21/08/08
• En primera instancia se desestimó la
legitimación activa de la representante legal
de los niños para solicitar la apertura de la
sucesión a los fines de determinar los
legitimados pasivos en la acción de
reclamación de paternidad.
• El supuesto padre había fallecido sin dejar
herederos forzosos, habiéndole sobrevivido
solamente sus parientes colaterales.
• “Al denegar la Magistrada la apertura del proceso sucesorio y
supeditar el archivo del juicio de filiación hasta que la
desestimación de aquél adquiera firmeza, las resoluciones
que se pretenden impugnar también vulneran el derecho de
defensa en juicio y, consecuentemente, el acceso a la justicia
(…), pues la única posibilidad que tienen I. S. y M. M. S. B.
para promover la acción filiatoria -que le permitirá obtener
su emplazamiento en el estado de familia que le
corresponde- es que se determine judicialmente quiénes
revisten la calidad de herederos del alegado como progenitor
biológico -futuros legitimados pasivos en el juicio de
filiación-, identificación ésta que resulta imprescindible y sin
la cual esta acción no podrá promoverse, vedándosele de
esta manera el acceso a la jurisdicción para obtener el
anhelado emplazamiento filial...”.
• “la alegada falta de legitimación activa para promover el
sucesorio, en modo alguno puede constituir un obstáculo
para negar a estos niños el emplazamiento en el estado de
familia que les corresponde, pues no hay norma procesal que
pueda anteponerse al derecho superior a su identidad”.
Misceláneas del proceso
Reglas sobre competencia
Alimentos provisorios (antes o
durante)
Alimentos a la mujer embarazada
Medidas cautelares
Prueba
Reglas sobre competencia
CSTucuman, Sala Civ. y Penal, 06/04/04, “L. M. R. c. T.R.B.”
• el “carácter operativo de las normas de la CDN permite
admitir el reconocimiento de competencia al juez del
domicilio del menor para entender en la acción que ejercita
para reclamar su filiación, y hacer efectivo el derecho de
tener un nombre y conocer a sus padres…, integrativo de su
derecho a la identidad… Si tanto la progenitora como el
menor… se domicilian dentro del ámbito de la Provincia de
Tucumán, disponer que la contienda tramite en otra
jurisdicción, en orden al domicilio del demandado,
redundaría en indudables perjuicios de orden práctico para
la adecuada tramitación del juicio. (…) El criterio
interpretativo que se postula facilita el acceso a la
jurisdicción, garantizando de modo más eficaz el inalienable
derecho que toda persona tiene a una filiación reconocida,
toda vez que permite defender el interés derivado del
derecho de familia ante el juez del domicilio del menor”.
Proyecto de Código
ARTÍCULO 581.- Competencia. Cuando
las acciones de filiación sean ejercidas
por personas menores de edad o con
capacidad restringida, es competente
el juez del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio del
demandado, a elección del actor.
ALIMENTOS A LA MUJER
EMBARAZADA
•
•
•
•
FUNDAMENTOS
Art. 70, C. Civil
Derecho a la vida, salud,
desarrollo del niño (CDN)
Nutrición adecuada durante
embarazo y la lactancia
(art. 12, CEDAW)
La protección del niño se
extiende a la madre durante
el embarazo (art. 75 inc. 23,
CN y ley 26.061, art. 18 y
37).
Contenido de la obligación
alimentaria
¿Qué comprende?
NECESIDAD DE REINTERPRETAR EL
ART. 267 C. CIV.
Alimentación
Asistencia médica
Gastos del parto
Apoyo psicológico
NECESIDADES IMPOSTERGABLES DEL
BENEFICIARIO (art. 375, C.Civ.)
Una aclaración previa…
Distinción según exista o no
matrimonio entre los progenitores
Si hay matrimonio: reclamo por
derecho propio (arts. 198 y 231,
CCiv.)
Sin embargo…
Trib. Flia. n° 5, Rosario, “G., B. P. v. M., H. H.
s/alimentos”, 6/08/08
• La fijación de los alimentos –pese al matrimonio
entre las partes- se fundó en la relación parental
• Alimentos al hijo, no a la cónyuge
• Obligación del marido: “la ley presume que es el
padre del hijo” (art. 243, C.Civ.)
• Se la admitió en carácter de medida cautelar
innovativa
• Se fija “como cuota alimentaria provisional a
favor de la persona por nacer y en su carácter de
representante legal lo percibirá su madre”, el
equivalente al 20% de los haberes con más
salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra
bonificación que perciba el demandado.
Legitimación activa
¿Quién puede pedirlos?
La madre = “representante de la
persona por nacer” (art. 57, inc. 1, CCiv)
Ministerio Público (art. 272, C. Civ. y
art. 54, ley 24.496)
Otros representantes (curador de la
madre = tutor del niño, conf. art. 480, C.
Civ.)
Otros parientes (art. 272, C. Civ.)
NATURALEZA JURÍDICA
Medida cautelar
Peligro en la demora: se presume
Trib. Flia. n° 5, Rosario, “G., B. P. v. M., H. H.
s/alimentos”, 6/08/08
“El peligro en la demora está ínsito en la situación
excepcional de gravidez de la madre y abandono del
marido y padre del nasciturus, con lo cual el despacho
favorable de la medida resulta necesaria para llevar
adelante el embarazo, contar con la Obra Social para
afrontar los gastos que el mismo demanda y todos los
atinentes al parto”.
¿QUÉ DEBE PROBARSE?
VEROSIMILITUD DEL DERECHO
• Convivencia entre las partes a la época de la
concepción (art. 257, CCiv)
• Posesión de estado (art. 256, CCiv)
• Reconocimiento a través de instrumentos públicos
o privados (art. 248, inc. 2 y 3, Cciv)
• Relaciones íntimas entre las partes
• PRUEBA BIOLÓGICA = Tipificación de ADN prenatal
– Biopsia coriónica (muestra de vellosidades
coriales = tejido de la parte externa del saco en
que se desarrolla el feto, a partir de la sem. 11)
– Amniocentesis (muestra de líquido amniótico,
desde los 3 día de gestación)
– Ambos son riesgosos actualmente
Jurisprudencia nacional
Trib. Coleg. Flia. nº 1, La Plata, 23/12/2002
• El presunto padre abandona el hogar. La mujer,
en una situación de total desamparo, en
representación de los gemelos por nacer, pidió
alimentos provisorios basados en el 375 C.C.
• Se acredita la verosimilitud del derecho con la
prueba de la convivencia con el demandado
durante la época de la concepción
• Se fijan como alimentos provisorios a favor de
los hijos por nacer en el equivalente del 10%
percibido en todo concepto por el demandado
Juz. Civ. Resistencia, 29/4/2003, “A. R. C
c/ W. J.”
MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
• Que dentro de las 24 hs. se dispusiera la
contratación de un sanatorio y la asistencia
parto, bajo apercibimiento pasar a la
justicia
penal
y
aplicar
sanciones
conminatorias (art. 666, cciv.).
• En caso de incumplimiento, se ordenó la
internación a cargo del presunto padre
• Se fija como cuota provisoria el 30 % de los
haberes del demandado.
• Se impone caución juratoria de la madre
por los daños que pudiese irrogar la medida
DERECHO COMPARADO
• DURANTE EL EMBARAZO
– El Salvador, Paraguay, Ecuador,
Colombia,
Perú,
República
Dominicana, Panamá
• RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CON
POSTERIORIDAD AL PARTO
– Reembolso de gastos realizados
durante el período del embarazo y
parto
(Francia,
Suiza,
España,
Alemania, Costa Rica, Código de
Familia de Bolivia)
EJEMPLOS…
• C. de Familia El Salvador (art. 249): “toda mujer
embarazada tiene derecho a exigirle alimentos al
padre de la criatura, definida la paternidad. Debe
pagar los tres meses siguientes al parto, incluidos los
gastos del parto”
• Código Civil suizo, art. 295: “en el año del nacimiento
del hijo, la madre puede demandar al padre o a sus
herederos para que se la indemnice por los gastos del
parto, los gastos de mantenimiento de al menos las
cuatro semanas antes del nacimiento o las ocho
semanas después de éste y otros gastos ocasionados
por el embarazo y el parto, incluido el ajuar del niño.
Por razones de equidad, el juez puede otorgar en todo
o en parte esta indemnización aun si el embarazo
hubiera finalizado prematuramente”.
ALIMENTOS AL HIJO
NO RECONOCIDO
DERECHO COMPARADO
CCiv. Portugal (1821)
CCiv. Suiza (283)
CCiv. España (128)
CCiv. Cataluña (100)
Ley Alimentos 143
Nicaragua (18)
CNyA Ecuador (131)
Ley 19.585 Chile
LEGITIMACIÓN ACTIVA
• Ídem (madre, parientes, representantes,
Ministerio Público)
• La acción del Ministerio Público se
refuerza por el art. 255 Cciv.
CONTENIDO
Y CARÁCTER
Son provisorios (art. 375, Cciv.)
Necesidades impostergables
Esencialmente
modificables
decisión no causa estado)
(la
NATURALEZA JURÍDICA
¿Medida cautelar o tutela
anticipada?
Dificultad: la tutela anticipada exige una
verosimilitud calificada
≠
Interés superior del niño
Naturaleza específica (Grosman)
Se distingue de las cautelares porque no busca el
cumplimiento de la sentencia de filiación
Se distingue de las autosatisfactivas porque se
relaciona con un expediente principal (la filiación)
¿PELIGRO EN LA DEMORA?
DERECHO DEL NIÑO AL DESARROLLO
VS.
SEGURIDAD JURÍDICA + PROPIEDAD
“las necesidades alimentarias son impostergables, y si
bien al obligarse a su cumplimiento sólo en base a
indicios se corre el riesgo razonable que afronte la
obligación de alimentos quien —en definitiva— quizá no
sea el progenitor de la alimentada, de no adoptarse esta
medida precautoria o de urgencia se afronta un riesgo
mucho mayor, pues la falta de satisfacción de
necesidades básicas de los niños (de eso se trata la
obligación alimentaria) puede afectarlo el resto de su
vida” (C. Civ. Com. y Garantías Penal Zárate-Campana,
8/8/2006, “C., C. v. V., N. A.”,)
¿QUÉ DEBE PROBARSE?
• Convivencia o relaciones íntimas
• Posesión de estado
• Reconocimiento por instrumento público
o privado
• PRUEBAS BIOLÓGICAS
• NEGATIVA A REALIZAR PERICIAS (ley
23.511, art. 4)
Valor de la negativa: ¿indicio o presunción?
 “para considerar la verosimilitud del vínculo en virtud
del cual se peticionan los alimentos, pueden tenerse en
cuenta las distintas actitudes que el emplazado
adoptara ante el reclamo…. resulta determinante a
dicho efecto la insistente negativa del demandado a
acceder a la realización de las pruebas biológicas…. Por
ello no puede desconocerse tanto el apercibimiento
dispuesto por el primer sentenciante en cuanto a la
consecuencia jurídica que trae aparejada la falta de
colaboración respecto de la realización de la prueba
biológica, como lo dispuesto por el art. 4° de la ley
23.511…” (C. Nac. Civ., sala K, 3/2/03, “C. T., M. D. v.
S., A.”)
 no sólo se cuenta con la prueba testimonial rendida en
autos … para juzgar la verosimilitud del derecho …, de
por si eficaz para demostrar la existencia de relaciones
sentimentales entre el demandado y actora…, sino
también la insistente negativa del demandado a
acceder a la realización de pruebas biológicas atinentes
para el caso … y a las cuales la actora en representación
de su hijo menor ha solicitado” (C. Apel. Civ., Com. y
Minería San Juan, sala I, 18/4/08, “V., E. R. c. G., A. R.”)
Momento en que debe interponerse la
demanda ¿durante o antes del juicio?
Antes: necesidad de fijar un plazo
¿10 días? ¿o más?
¿Exigencia de contracautela? (C. Belluscio)
Art. 376, CCiv: el que recibe los alimentos no
“podrá ser obligado a prestar fianza o caución
alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese
revocada”.
Duración de la cuota: cesación ipso iure
¿Devolución de lo percibido?
¿Daños y perjuicios? (dolo, mala fe)
Proyecto de Código Civil
ARTÍCULO 586.-. Alimentos provisorios.
Durante el proceso de reclamación de la
filiación o incluso antes de su inicio, el juez
puede fijar alimentos provisorios contra el
presunto progenitor, de conformidad a lo
establecido en el Título VII del Libro
Segundo.
ARTÍCULO 665.- Mujer embarazada. La
mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la
prueba sumaria de la filiación alegada.
Medidas cautelares en el
proceso
Medidas cautelares patrimoniales
REQUISITOS
• Verosimilitud del derecho invocado
• Peligro en la demora
• Podrá
exigirse
la
prestación
de
una
contracautela juratoria o real, según las
circunstancias del caso
OBJETIVO
 evitar que el heredero aparente que entró en
posesión de la herencia, disponga de los bienes
que integran el acervo sucesorio
 CNCiv., sala C, 8/8/06, “M., M. E. v. M. P., J. y otros”
 Confirmó la prohibición de innovar, más la suspensión
del proceso sucesorio testamentario en trámite
 “de los elementos hasta ahora incorporados (entre ellos
el resultado del estudio de ADN…),… el tribunal estima
que en el caso surge acreditado prima facie el derecho
invocado por la accionante… las medidas cautelares en
cuestión lejos están de ser arbitrarias ya que se fundan
en el derecho vigente y tienen apoyatura en las
probanzas hasta ahora colectados… Finalmente y en lo
que hace a la falta de contracautela, habida cuenta que
hasta que no se demuestre lo contrario, la verosimilitud
del derecho que aporta el estudio de ADN ut supra
mencionado es muy significativa, es dable establecer
como contracautela una caución juratoria que se
entiende prestada con la firma del escrito que da origen
a esta incidencia”.
Medidas sobre los restos mortales
PROHIBICIÓN DE INNOVAR
– preservar los restos mortales del pretenso
padre para la realización de las pruebas
genéticas (CNCiv., sala K, 23/6/98, “S. M., O.
S. v. S., E. A. s/sucesión ab intestato”)
– se requiere verosimilitud
– el peligro en la demora surge de la naturaleza
de la medida
PRUEBA ANTICIPADA
– Se “tuvieren motivos justificados para temer
que la producción de sus pruebas pudiera
resultar imposible o muy dificultosa en el
período de prueba” (ART. 326, CPCC)
CCiv. y Com. Bell Ville, 5/9/00, “F., A.S. en repr. de su hija N.
S. F. c/ Sucesores reconocidos de F.O.S s/ filiación”
“Resulta evidente que el peligro en la demora existe
potencialmente, como riesgo cierto, no sólo porque el
transcurso del tiempo dificulta la tarea encareciendo su
complejidad y costos, sino también porque el cadáver del
progenitor alegado no se encuentra en modo alguno cubierto
de la posibilidad de sufrir la producción de hechos de la
naturaleza o actos humanos, que frusten la realización de la
medida”.
C. Apel. Civ., Com., ContAdm., y de Fam. Villa María,
15/05/2003, “B., M. C. c. A., R.”
“el requisito fundamental para el despacho favorable de
medida de prueba anticipada, es la acreditación del peligro en
la demora…. No es necesario justificar que la prueba no se
pueda diligenciar posteriormente, bastando probar la dificultad
sobreviniente de la producción… Tratándose de una pericia… a
practicar sobre restos cadavéricos…, resulta evidente que
dicho peligro existe potencialmente, como riesgo cierto”.
PRUEBAS GENÉTICAS
VALORACIÓN DE LA NEGATIVA
Art. 4, 23.511: “....la negativa a someterse a
los
exámenes
y
análisis
necesarios
constituirá indicio contrario a la posición
sustentada por el renuente”.
Inconstitucionalidad de la ley (B. Campos)
El valor de la negativa
*INDICIO (Di Lella, Méndez Costa, Mizrahi,
Medina, Mazzinghi, Midón, etc.)
*PRESUNCIÓN (Zannoni, Azpiri, Grosman,
Arianna, Borda, Dutto, Kielmanovich, Solari,
etc.)
Proyecto de reforma
• ART. 579: Prueba genética. En las acciones
de filiación se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genéticas, que pueden ser
decretadas de oficio o a petición de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba
genética a alguna de las partes, los estudios
se pueden realizar con material genético de
los parientes por naturaleza hasta el segundo
grado; debe priorizarse a los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el
juez valora la negativa como indicio grave
contrario a la posición del renuente.
Negativa de los herederos
• El art. 4 de la ley 23.511 no distingue
• Art. 356 inc. 1° CPCCN: Los sucesores
universales no están obligados a
reconocer o negar categóricamente
cada uno de los hechos expuestos en
la demanda, “quienes podrán reservar
su respuesta definitiva para después
de producida la prueba”
Tesis que afirma la necesidad de
distinguir ambos supuestos
• El padre se niega porque sabe de la
relación (los herederos pueden no saber)
• La continuación de la "persona" del
causante no importa el automático
conocimiento de todo lo que el causante
conoció en vida
• El art. 356 del CPCC autoriza la respuesta
en expectativa para una vez producida la
prueba
Tesis que sostiene que no
cabe distinción alguna
• El art. 4 no distingue
• El art. 356 inc. 1° no exime al sucesor de
reconocer o negar los hechos expuestos
en la demanda, sino que lo difiere a la
oportunidad de producirse la prueba.
• Teoría de las cargas probatorias
dinámicas
• Ponderación de derechos: el derecho a la
identidad tiene un mayor “peso” que la
libertad de intimidad de los sucesores
Voces jurisprudenciales
SCJ, San Juan, Sala I, 1/8/07, “B. A. N. c. Suc. M.
J. H.”
• Dejó sin efecto la sentencia que acogió la
demanda de filiación extramatrimonial con
fundamento en la negativa de los hermanos
• Es inaplicable el indicio previsto en el art. 4° de la
ley 23.511 “pues, el supuesto contemplado en la
citada norma juega para el supuesto padre
renuente vivo, y no para sus parientes máxime
cuando, en este último caso el actor tiene la
posibilidad de realizar los exámenes biológicos
sobre los restos mortales del presunto padre”.
CNCiv, sala H, 18/6/12, “H., J. C. c/ H., J. y otros s/
impugnación paternidad y reconocimiento de la
paternidad”
• “¿Es justo que alguien que busca desesperadamente su
identidad no pueda hacer nada frente a la renuencia de
sus contendientes para lograr descorrer el velo que tuvo
durante casi toda su existencia? Pareciera que la ley en
este sentido fue muy sabia al imponer una sanción legal
derivada de una presunción, que en todo caso, siempre
podría haber sido rebatida por medio de otras pruebas por
los accionados; sin embargo, ellos aquí no lo hicieron”.
• “Entiendo que estamos en presencia de una situación
donde el interés social y el orden público se imponen en
las declaraciones de paternidad, por lo que trascienden los
derechos de los accionados. Además, de decidir lo
contrario, se premiaría a los litigantes renuentes, sobre
todo cuando estos se opusieron sin causa, para colocar en
un estado de indefensión al reclamante”.
Proyecto de reforma del Código Civil
• ART. 580: Prueba genética post mortem. En
caso de fallecimiento del presunto padre, la
prueba puede realizarse sobre material
genético de los dos progenitores naturales de
éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno
de ellos, puede autorizarse la exhumación del
cadáver. El juez puede optar entre estas
posibilidades según las circunstancias del
caso.
NO SE APORTA UNA SOLUCIÓN
CONCRETA
¿Y LOS DEMÁS SUCESORES?
Obligatoriedad de las
pruebas biológicas
INDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
LIBERTAD DE
INTIMIDAD
CSJN, “G. R. de P., E. E. y otros s/ sustracción
de menores de 10 años”, del 11/08/2009
Constitucionalidad del secuestro de objetos personales
tras el allanamiento del domicilio
“la diligencia cuya realización se cuestiona, no se revela
como una medida que afecte sustancialmente los
derechos invocados por el apelante, toda vez que existen
indicios suficientes que avalan su producción, guarda
inmediata vinculación con el objeto procesal materia de la
causa, resulta propia del proceso de investigación penal,
aparece como idónea para alcanzar la verdad material de
los hechos investigados y porque, además, ni siquiera
involucra acción alguna del apelante, en tanto las
muestras a utilizarse en el examen de ADN han sido
tomadas a partir de una recolección de rastros que si bien
pertenecen a su cuerpo, al momento de incautarse, se
hallaban desprendidos de él”.
Ley 26.549 (2009)
La jurisprudencia civil
Trib. de Flia. nº 5, Rosario, 28/05/04, “B., F c/ D.
P., R. s/ medida preparatoria”
Se dispuso librar un mandamiento para que el
Oficial de Justicia, previa certificación de la identidad
de los involucrados, se presentara en el domicilio
materno “a fin de instarla a concurrir junto a su hija
menor al Instituto de Genética del Litoral a fin de
realizar los exámenes de ADN mediante muestras de
hisopado de mucosa bucal (...) haciéndole saber que
en caso de negativa se faculta a hacer uso de la
fuerza pública para cumplir la medida que en su caso
deberá ser personal femenino y facultándose a
allanar domicilio si fuera estrictamente necesario”.
SCBA, 27/08/2008, “F., S. B. c/ G., G. D. s/
filiación” (disidencia de Pettigiani)
• Confirmó la paternidad ficta de la niña atribuida al
demandado y, de ser requerido por la actora a los 18 años,
dispuso “complementariamente una medida tendiente a la
concreta determinación de la verdadera identidad de
origen de la niña, consistente en la efectiva realización eventualmente compulsiva- de la prueba biológica…”.
• La decisión “hará cosa juzgada material, aunque este
último carácter quedará sujeto a condición resolutoria …
El resultado que arroje la prueba, de ser positivo …, no
producirá efecto modificatorio alguno respecto del estado
actual de la causa, salvo la declaración de que la
paternidad
ficta
ha
adquirido
el
carácter
de
biológicamente comprobada ... En caso contrario, operará
el cumplimiento de la condición, resolviéndose la
paternidad atribuida…”.
Sistemas de reconocimiento provocado
LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE, Costa Rica (ley
8101, 2001): trámite administrativo
LEY 28.457 DE PERÚ (2005): Proceso especial JUDICIAL
para la indagación de la paternidad extramatrimonial
LEY 39 DE PANAMÁ (2004): Sistema mixto
IDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
DEFENSA EN
JUICIO
CSJ Perú, 13/08/07, expte. nº 1699-2007
Se elevan los autos en consulta porque
un tribunal inferior considera inaplicable
la ley 28.457
Se alega que la ley vulnera el derecho a
la libertad y el debido proceso
La Corte evalúa los derechos en juego,
ponderando también el derecho a la
identidad y el derecho al nombre
“la ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de
sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza”.
“Lo que se evalúa es su conducta ante un medio
probatorio que resulta determinante, y que daría solución a
la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental
a la identidad y al nombre de la persona (...) Si bien es
cierto el derecho a la libertad es fundamental y debe ser
protegido, éste al igual que todos los derechos puede ser
regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se
opongan o relacione con otros derechos...”.
En cuanto al debido proceso, “no se aprecia su afectación,
toda vez que el demandado tiene la posibilidad de oponerse
a dicho mandato y someterse a la prueba del ADN para
demostrar su negativa (...) El hecho que el proceso se base
en la prueba del ADN se ampara en que dicho medio
probatorio
(...)
es
considerado
científicamente
determinante para dilucidar el caso materia de la
demanda”.
OPERATIVIDAD DEL ART. 255
ART. 255 C.C.: “En todos los casos
en que un menor aparezca
inscripto como hijo de padre
desconocido, el Registro Civil
efectuará la comunicación al
Ministerio Público de Menores,
quien
deberá
procurar
la
determinación de la paternidad y
el reconocimiento del hijo por el
presunto padre. En su defecto
podrá promover la acción judicial
correspondiente
si
media
conformidad expresa de la madre
para hacerlo”.
El rol del Registro Civil

No se determina la forma en que
deberá hacerse la comunicación
 No hay un sistema de control
estatal
para
garantizar
la
operatividad
del
art.
255
 Se requiere personal
especializado
Art. 12, Decr. 415/06 (ley 26.061)
“En todos los casos en que se proceda a inscribir a un niño o
niña con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro
Civil deberá mantener una entrevista reservada con la
madre en la que se le hará saber que es un derecho humano
de la persona menor de edad conocer su identidad; que,
declarar quién es el padre, le permitirá a la niña o niño
ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación
no privará a la madre del derecho a mantener la guarda y
brindar protección. A esos efectos, se deberá entregar a la
madre la documentación en la cual consten estos derechos
humanos del niño, pudiendo el funcionario interviniente, en
su caso, solicitar la colaboración de la autoridad
administrativa local de aplicación correspondiente, para que
personal especializado amplíe la información y la asesore.
Asimismo se comunicará a la presentante que, en caso de
que mantenga la inscripción con padre desconocido, se
procederá conforme lo dispone el artículo 255 del C. C.”
El rol extrajudicial del Ministerio
Público
Obligatoriedad de comparecencia de
la madre
• Mayoría:
– Es facultativa en resguardo de su
intimidad
• Minoría:
– Es una carga pública
– Debe brindar toda la información para
localizar al padre
– Derecho a la identidad vs. intimidad
¿Y del padre?
• Es una carga pública: citación bajo
apercibimiento de ser conducido por la
fuerza pública
• Trabajo interdisciplinario para obtener el
reconocimiento
• Se labra un acta
• Acceso a prueba genética en forma
gratuita extrajudicialmente
El rol del Ministerio Público
ante el proceso
• “podrá promover la acción judicial…”
¿FACULTAD O DEBER DE ACCIONAR?
• “si media conformidad expresa de la madre…”
– No resultaba del proyecto original
– La madre es litisconsorte (Zannoni, Borda,
Belluscio, etc.)
– La madre no es litisconsorte (Azpiri)
I. Madre que presta conformidad y
luego se arrepiente
IDENTIDAD VS. INTIMIDAD
CNCiv., Sala M, 22/07/91, “R. c. O.”, LL-1991-E-434
Defensor de Menores de Cámara: “...no puede aceptarse que el
derecho de la madre a prestar o no el consentimiento pueda
ejercerse de manera caprichosa, dándolo y luego denegándolo
a su arbitrio (...) A toda la comunidad le interesa proteger y
garantizar el derecho de un hijo a conocer la identidad de su
padre; es por ello que una vez habilitada la instancia por el
consentimiento de la madre, el Ministerio Público deberá seguir
las acciones hasta su culminación. De lo contrario se estaría
posibilitando que cualquier presión o beneficio ofrecido a la
madre por el presunto padre o un tercero pudieran echar por
tierra las actuaciones y dejar de esa forma desprotegidos los
derechos del menor...”.
CNCiv., Sala B, 16/08/1996, “Minist. Públ. de
Menores y otro c. F., P. H.”
 Desistimiento materno durante el transcurso
del proceso
 “Una vez prestada la conformidad de la madre
(...) el desistimiento posterior de aquélla no
paraliza la acción”.
 derecho a la identidad del niño: prevalencia de
la realidad biológica sobre la voluntad creadora
del vínculo
 el reconocimiento de un hijo constituye un
acto jurídico de carácter individual y unilateral
que no requiere el consentimiento materno
II. Madre que no presta el
consentimiento
¿PUEDE INICIARSE
IGUALMENTE LA ACCIÓN?
 No se conocen antecedentes
favorables
 ¿El derecho a la identidad del hijo
puede quedar en manos de la madre?
Cám. 2ª Civ. y Com., Sala I, La Plata,
29/12/1997, “A.,M. del C. y otros”
• “Si bien es cierto que según el art. 255 del CCiv., la
indagación de la relación paterno filial obra con
carácter de una obligación sobre el Ministerio
Público, pues en caso contrario estaríamos frente a
una norma llena de buenos propósitos pero
inoperante, no lo es menos que no se trata de
facultades absolutas del representante de los
menores, sino que para poder intentar la acción de
estado de emplazamiento filial, el precepto impone
la conformidad expresa de la madre en tal sentido.
Por
lo
tanto,
corresponde
ordenar
la
comparecencia de la madre de los menores al
despacho de la asesora de menores, a fin de que
ésta pueda ejercitar las facultades que le confiere
el art. 255”
Proyecto de Código
 ART. 583. En todos los casos en que un niño o niña
aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro
Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe
procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines,
se debe instar a la madre a suministrar el nombre del
presunto padre y toda información que contribuya a su
individualización y paradero. La declaración sobre la
identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias
jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes
de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u
oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle
sobre los derechos del niño y los correlativos deberes
maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley
especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al
Ministerio Público para promover acción judicial.
El valor probatorio de la
posesión de estado
• Art. 256, CC: “la posesión de estado
debidamente acreditada en juicio tendrá el
mismo valor que el reconocimiento expreso,
siempre que no fuere desvirtuado por prueba
en contrario sobre el nexo biológico”.
Elementos tradicionales: nomen, fama y
tractatus
En la actualidad basta el tractatus
La sola posesión de estado no tiene efectos
emplazatorios: se requiere la sentencia
Se mantiene en el Proyecto (art. 584)
Convivencia y presunción de
paternidad
• Art. 257, CC: “El concubinato de la madre con
el presunto padre durante la época de la
concepción hará presumir su paternidad, salvo
prueba en contrario”.
PRESUNCIÓN JUDICIAL NO LEGAL
LA PATERNIDAD NO SE DETERMINA DE
PLENO DERECHO: SE REQUIERE LA
SENTENCIA
Se mantiene en el Proyecto (art. 585)
ACCIONES DE
DESPLAZAMIENTO DE ESTADO
a) Negación de la paternidad matrimonial
b) Impugnación preventiva de la paternidad
c) Impugnación
de
la
paternidad
matrimonial
d) Impugnación de la maternidad
e) Impugnación del reconocimiento
f) Nulidad del reconocimiento
TODAS ESTAS ACCIONES SE MANTIENEN
g) Impugnación de la maternidad
EN EL PROYECTO
a) Negación de la paternidad
matrimonial (art. 260)
Legitimación activa
MARIDO
Sólo si el hijo nace
dentro de los 180
días siguientes a la
celebración del
matrimonio, salvo
que se pruebe que:
a) el marido tenía
conocimiento del
embarazo al tiempo
del casamiento;
b) reconoció expresa
o tácitamente al hijo
c) consintió que
llevara su apellido en
la partida
Legitimación pasiva Plazo de caducidad
litisconsorcio pasivo
necesario madre e
hijo
herederos
1 año desde la
inscripción del
nacimiento o desde
que tuvo
conocimiento del
parto
b) Impugnación preventiva de la
paternidad matrimonial
Art. 258 (3er párr): “Aun antes del nacimiento del hijo, el
marido
o
sus
herederos
podrán
impugnar
preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal
caso la inscripción del nacimiento posterior no hará
presumir la paternidad del marido de la madre sino en
caso de que la acción fuese rechazada”.
Legitimación activa Legitimación pasiva
Marido
o
Herederos del
marido
Litisconsorcio
pasivo necesario
madre e hijo
(representado por
un tutor ad litem)
Caducidad
Al momento del
nacimiento o, en
su caso, al
momento de la
inscripción del
nacimiento
c) Impugnación de la paternidad
matrimonial (arts. 258 y 259)
Se exige verosimilitud (art. 258) ¿?
Legitimación activa
HIJO
Legitimación pasiva Plazo de caducidad
-litisconsorcio
pasivo necesario
madre y marido
-herederos
----------------------- -----------------------MARIDO
-litisconsorcio
pasivo necesario
-herederos del
madre e hijo
marido (siempre
que éste haya
-herederos
muerto antes de
transcurrir el plazo
de caducidad)
no hay
-----------------------1 año desde la
inscripción del
nacimiento o desde
que tuvo
conocimiento del
parto
(ídem para los
herederos)
I. Legitimación del hijo
• “El hijo podrá iniciar la acción en
cualquier tiempo” (art. 259)
• ¿Límite de los 14 años? (art. 286)
 Ministerio Público (art. 59 y ley
24.946)
 Tutor ad litem
• Si es mayor de 14 años (¿o aún antes?):
abogado del niño
Apertura de la legitimación del hijo a
través del Ministerio Público
CSJN, 13/2/2001, “M., S.M. c. M., M. A. y otros”
Acción promovida por la madre
Asume la representación el Ministerio Público
Niña de 10 años que conoce su realidad
biológica y quiere llevar el apellido de su padre
ADN positivo
Conformidad del “triángulo” familiar
Cámara desestima in limine la demanda
La
CS
reclara
procedente
el
recurso
extraordinario y manda a rehacer la sentencia
“El defensor de menores está legitimado para
promover las acciones de impugnación de paternidad
matrimonial
y
de
reclamación
de
filiación
extramatrimonial en representación de un menor,
conforme las facultades que le confiere la ley 24.946
de Ministerio Público (...) y los principios
consagrados por la Convención de los Derechos del
Niño -arts. 3°, 7° y 8°-, toda vez que se está
acreditado el reconocimiento de los adultos
involucrados respecto de la filiación del menor y el
conocimiento de éste con relación a su situación
familiar”.
“La postergación de una decisión judicial hasta que
cumpla 14 años le obliga a sostener una identidad
que no refleja su realidad personal, en contradicción
con los arts. 33, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución
Nacional”.
II. Legitimación del marido
MARIDO “INCAPAZ”: ¿PUEDE INICIAR LA
ACCIÓN EL CURADOR?
• Doctrina mayoritaria: no puede
– Sólo una vez rehabilitado
– Sus herederos si fallece siendo incapaz (1
año: no corrió el plazo de caducidad si no
pudo accionar)
• Doctrina minoritaria (Azpiri, Borda, etc.):
deberá considerarse el interés del insano
en mantener el vínculo o desplazarlo
• SE REFUERZA LUEGO DE LA LEY 26.657
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
Art. 259 C.C.: “...La
acción
del
marido
caduca si transcurre un
año desde la inscripción
del nacimiento, salvo
que pruebe que no tuvo
conocimiento del parto,
en cuyo caso el término
se computará desde el
día en que lo supo”
TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA +
IDENTIDAD
VS.
SEGURIDAD
JURÍDICA o
¿PROTECCIÓN
FAMILIA
MATRIMONIAL?
CFamiliaCordoba, 1ªNom, 23/10/02, “T. D., J. E. c. R.
D. Q.”, LL, 2003-C-300
 Insconstitucionalidad del plazo de caducidad
 El ejercicio de las facultades reconocidas en el derecho de
familia supone el respeto de la libertad, en cuyo marco no es
posible la creación arbitraria de obstáculos procesales para el
ejercicio de los derechos, lo que vulnera el acceso a la justicia
El derecho debe acompañar el sentir de la comunidad que vive
como repugnante a la justicia mantener dentro de la familia y
por imposiciones ajenas a los sujetos directamente
involucrados, la falsedad evidente de una filiación
 Como la limitación temporal para accionar no pesa sobre el
hijo se afecta el derecho a la igualdad ante la ley. La diferencia
de trato es ostensible, pues ambos sujetos están unidos por el
mismo vínculo jurídico paterno filial
 La imposibilidad de accionar acarrea desventajas
patrimoniales para el padre (obligación alimentaria), lo que un
ataque injustificado al derecho de propiedad
Cám. Nac. Civ. sala F, 17/3/2010,
“L., F. c./ O., P. y otro, s./ impugnación de la
paternidad”
El marido inicia la acción vencido el plazo:
argumenta que no había tenido conocimiento con
anterioridad de que la niña no era su hija
Dudas: ADN a fines de 2005 (resultado negativo)
Mujer se allana a la demanda
Niña de 8 años entrevistada por la jueza (“el Sr. L
es la persona que estuvo casada con su madre, no
es su padre”, no mantiene relaciones con él)
1ra Instancia: se hace lugar a la demanda y se
declara la inconstitucionalidad del art. 259
Asesor no apela (tampoco en Segunda Instancia)
Apela tutor ad litem
“aunque la existencia de un plazo de caducidad nos
resulte, hoy, discutible (…), dicho plazo responde a una
secular directiva que tiende a la seguridad jurídica a
través de la consolidación del estado de familia. Es cierto
que el plazo de caducidad transcurre aun antes de que el
marido acceda, por hipótesis, al conocimiento de la
verdad biológica, pero no por ello puede sostenerse que
sea inconstitucional”.
“Las disposiciones de la Convención no obstan a que la
ley privilegie, según las circunstancias, una identidad
filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no
coincidente con una ‘verdad biológica’…”
“argumentar que la caducidad que la ley dispone a la
acción del marido es inconstitucional porque violenta las
disposiciones tuitivas que en favor del hijo establece la
CDN (…) implica no comprender, o sea confundir, los
diversos intereses que se ponen en juego en una y otra
acción. La acción del marido caduca, la de la hija no”.
España, TC 138/2005, 26/5/05
 Declaró la inconstitucionalidad del párrafo primero del art.
136 del C. Civil español (ídem 259)
No es la constitucionalidad del plazo de caducidad anual lo
que se cuestiona, sino el modo de computar dicho plazo
El cómputo del plazo de caducidad “tiene como
consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la acción
(...) Esta exclusión resulta tanto menos justificada cuando el
conocimiento de ambos datos —el nacimiento del hijo
inscrito y que no se es progenitor biológico— son
presupuestos ineludibles no ya para el éxito de la acción
(...), sino para la mera sustanciación de la pretensión
impugnatoria”.
“el art. 136 CC cercena el acceso a la jurisdicción (...) sin
que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva
(...) guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de
dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial”
Derecho comparado
Código Civil de Costa Rica (art. 73)
La acción del marido para impugnar la paternidad
podrá intentarse en cualquier tiempo …Se exceptúa el
caso en que el hijo estuviere en posesión notoria de
estado, en cuyo supuesto la acción deberá intentarse
dentro del año siguiente a la fecha en que el marido
tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de
fundamento para la impugnación.
Código Civil de Colombia (art. 216)
Dentro de los 140 días siguientes a aquel en que
tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre
biológico
Código Civil de Brasil (art. 1601)
La acción es imprescriptible
III. Legitimación de la madre
La omisión del
art. 259, ¿es
constitucional?
Necesaria mirada
desde la
perspectiva de
género
CSJN, “D. P. V., A. c. O., C. H.” 01/11/1999
El art. 259 no es inconstitucional
Preserva el valor institucional de la familia legítima que
constituye (de acuerdo a los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) una
realidad indispensable al bien personal y al bien común.
De la tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al
conocimiento del vínculo biológico por un lado, y la de
mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares
por el otro (conforme a la ponderación efectuada por el
Poder Legislativo de la Nación) surge la ampliación al hijo
de la legitimación activa en la acción de impugnación de
paternidad consagrada por la reforma en materia de
filiación y patria potestad mediante la sanción de la ley
23.264 del año 1985.
El hijo tendrá la acción cuando cumpla 14 años
CCiv. y Com., Junín, 08/03/07, “B., C. E. c. B., C.”
• La madre de un niño dedujo, en su
representación,
sendas
acciones
de
impugnación y reconocimiento de paternidad
• El niño estaba conviviendo con el marido y su
hermano desde hacía un año y medio,
encontrándose integrado a este grupo
familiar.
• ADN demuestra el vínculo genético entre el
niño y el presunto padre
• “la defensa a ultranza de ciertos principios, como la
identidad biológica, que en abstracto son valiosos,
confrontados con la realidad consiguen resultados
aciagos y ello se patentiza cuando, en el caso del menor
cuya paternidad se impugna, visualizado por su madre
como un objeto y no como lo que es —un verdadero
sujeto de derecho— se procura reemplazar a quien él
tiene por su verdadero padre, por un desconocido con el
que aquella sostuvo tener una relación adúltera,
destruyendo una relación familiar en la que el menor se
encuentra, como lo reconoce, integrado y feliz. ¿Dónde
está es el ‘superior interés’ del niño que es necesario
amparar? No me cabe duda que en este caso concreto la
satisfacción de ese postulado se encuentra en mantener
su actual emplazamiento filiatorio, dejando al menor la
posibilidad de que algún día, cuando cuente con
discernimiento, si lo entiende conveniente y necesario
ejercite esa acción impugnatoria…”.
Derecho comparado
 En sentido amplio:
• Colombia (art. 216, CC)
• Panamá (art. 281, CF)
• Portugal (art. 1839, CC)
• Italia (art. 244, CC)
 En sentido restrictivo en función de la
posesión de estado:
• Francia (330, CC)
• Québec (531, CC)
IV. Legitimación del padre
biológico
IDENTIDAD+VERDAD
VS.
¿PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL DE
LA FAMILIA?
¿DE QUÉ FAMILIA?
Posturas:
a) amplia
b) restrictiva
c) intermedia
(posesión
de estado)
POSTURA AMPLIA
J. Civ. y Com. n 4, Paraná, “Z., H. M. c. C. J. R”, 15/09/03
 En la época de la concepción, la madre se encontraba
separada de hecho de su marido y mantenía relaciones
sexuales con el actor sin convivencia
 Cuando se enteró del embarazo, decidió reanudar la
convivencia con su marido
 A pesar de la reconciliación, se mantuvo vigente la relación
extramatrimonial, siendo informado el actor sobre todos los
detalles del embarazo
 Luego del nacimiento, el actor convivió con la mujer durante
cinco meses en aparente matrimonio, ejerciendo sobre el niño
su función de padre con plenitud (posesión de estado)
En 1996, la mujer terminó la convivencia con el actor y
regresó con su esposo, impidiendo todo vínculo de su hijo con
el presunto padre biológico.
Se declaró la inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil,
ampliándose la legitimación activa al presunto padre biológico
POSTURA INTERMEDIA
CS Mendoza, Sala I, 12/05/05, "L. C. F. en j°
27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/
A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Cas."
 Niña de 3 años que convive con la madre y su marido
 Adhiere a la postura restrictiva
 “En materia de legitimación del padre biológico para
impugnar la paternidad del marido de la madre del menor
debe distinguirse cuál es la situación familiar de cada caso
concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesión
de estado respecto a su padre biológico, corresponde
otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la
verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado
como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe
ser negada; entre otras razones, porque esta solución es la
que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior
interés del
niño y el derecho del padre biológico a
establecer vínculos jurídicos con su hijo."
Derecho comparado
 En sentido amplio:
• Honduras (art. 117, CF)
• Colombia (art. 216, CC)
• Panamá (art. 281, CF)
 En sentido restrictivo en función de la
posesión de estado:
• Francia (art. 330, CC)
• Québec (art. 531, CC)
• Cuba (art. 81, CF)
Proyecto de reforma CCivil
• Art. 590: La acción de impugnación de la filiación
del o la cónyuge de quien da a luz puede ser
ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre
y por cualquier tercero que invoque un interés
legítimo. El hijo puede iniciar la acción en
cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la
acción caduca si transcurre UN (1) año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de
quien la ley lo presume.
ÍDEM IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD Y
DEL RECONOCIMIENTO: se unifican los
legitimados y los plazos
Impugnación de la maternidad
“La maternidad puede ser impugnada por
no ser la mujer la madre del hijo que pasa
por suyo” (art. 261)
“La mujer podrá ejercer la acción cuando
alegue sustitución o incertidumbre acerca
de la identidad del hijo” (art. 262).
Supuestos:
 Suposición de parto
 Sustitución de hijo
(doloso o culposo, con o sin
intervención de los padres)
Maternidad matrimonial
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Plazo de caducidad
HIJO
-litisconsorcio pasivo
necesario mujer y
marido
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario mujer e hijo
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario mujer,
marido e hijo
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario hijo y marido
-herederos
No hay
------------------------------MARIDO
HEREDEROS del marido
------------------------------TERCERO con interés
legítimo (actual y directo)
------------------------------MADRE (sólo si alega
sustitución o
incertidumbre acerca de la
identidad del hijo)
Maternidad extramatrimonial
Legitimación activa
Legitimación pasiva
HIJO
-madre
-herederos
------------------------------TERCERO con interés
legítimo (actual y directo)
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario madre e hijo
-herederos
------------------------------MADRE (sólo si alega
sustitución o
incertidumbre acerca de la
identidad del hijo)
---------------------------hijo
-herederos
Plazo de caducidad
No hay
El tercero con interés legítimo
• CNCiv., Sala D, “15/07/97”, “V., I. A. c. P., P. A.”
• Se desestimó la legitimación activa de un tío
abuelo por rama paterna de una niña que
afirmaba “actuar como heredero invocando
intereses económicos y también morales”.
• Su objetivo era el desplazamiento de la
maternidad matrimonial para que así quedara
sin efecto la paternidad del marido de la madre,
pues era hermano de la abuela paterna de la
niña y quería impedir que ella fuera llamada a la
sucesión de su abuela por derecho de
representación de su padre y como única
heredera.
• el principio rector no puede ser otro que el de la
protección de la familia y el de la adopción de un criterio
tuitivo respecto de la menor (…). A partir de tal premisa
(…) habrá de interpretarse el alcance que debe
otorgársele al concepto de ‘tercero interesado’ contenido
en el art. 262 del Cód. Civil”. En estos términos, “la
expectativa económica generada al actor por la muerte de
su hermana (abuela de la menor), y que lo llevara a iniciar
el proceso sucesorio (…) en modo alguno lo legitiman
para impugnar la maternidad, ya que la menor no
desplaza al actor de la sucesión antes referida por ser hija
de A. D. de P., sino por la paternidad de L. A. P. en cuya
representación concurre a la sucesión de su abuela. (…)
cuando el art. 262 permite accionar a todo tercero que
invoque un interés legítimo no hace sino referirse al que
lo tengan contra la madre pues si esa amplitud de
legitimación se pudiera extender al padre, qué obstáculo
pudo llevar al legislador a no incluirlo en los arts. 258 y
259”.
Donante de óvulo
 C. Apel.
Civ., Com. y Lab. Gualeguaychú,
14/4/10, “B., M. A. c/ F. C., C. R.”
• En primera instancia, se desestimó la
legitimación activa de la donante del óvulo en
atención a la norma del art. 262, “en tanto
dispone que la acción intentada por la madre
sólo será procedente cuando alegue sustitución
o incertidumbre acerca de la identidad del hijo y
la jurisprudencia requiere que deben darse
razones
que
descarten
su
autoría
o
participación en hechos que signifiquen
imputarle un obrar irregular”
• Cámara REVOCA
• “el art. 262 faculta a ‘todo tercero que invoque
un interés legítimo’, para impugnar la
maternidad, y … precisamente la amplitud de
los legitimados activos dada por esa norma,
responde …, a ‘la decisión adoptada por los
legisladores con respecto al sinceramiento de
las relaciones de familia y a la trascendencia
del nexo biológico’…, con lo cual, quien
pretende el reconocimiento de su vínculo
biológico
como
madre
impugnando
el
emplazamiento de quien figura como tal, no se
encuentra excluida por el art. 262 estudiado, el
que debe interpretarse de modo armónico con
el art. 261 del mismo cuerpo legal”.
Impugnación del
reconocimiento (art. 263)
Legitimación
activa
Legitimación
pasiva
Plazo de
caducidad
HIJO
-reconociente
-herederos
-----------------litisconsorcio
pasivo necesario
hijo y
reconociente
no hay
----------------TERCERO con
interés legítimo
-herederos
----------------2 años de haber
conocido el acto
de
reconocimiento
Tercero con interés legítimo
 CNCiv, Sala M, 24/10/2003, “G de M., v. M. G y otro”
• Acción interpuesta por la cónyuge del reconociente
• Joven de 20 años con vínculo con su supuesto padre
• En el proceso, el reconociente señaló: “Siempre he
manifestado que seguiré queriéndolo aun cuando
dicha prueba –la genética- no arrojara como
resultado que es mi hijo”
• ADN demuestra la exclusión
• “frente a la posesión de estado y al reconocimiento
paterno hay una verdad incontestable, que es la que
surge con los análisis genéticos y que, en definitiva,
demuestra si hay vínculo biológico entre un padre y
un hijo”
RECONOCIMIENTO
COMPLACIENTE
TSE, 4/6/2004: impugnación del reconocimiento por
falta de vínculo biológico, pese a que no hubo vicios del
consentimiento (error).
“consecuente
con el principio constitucional
consagrado en el artículo 39,2 de la Constitución
Española, el art. 127 del Código Civil (...) ha establecido
el principio de libre investigación de la paternidad”.
¿Irrevocabilidad del reconocimiento?
¿Doctrina de los actos propios?
ENTRE NOSOTROS…
CCiv. y Com., Dolores, 18/10/12, “G.J.U. C/ A.V.”
• “Más allá de la autonomía de las acciones de
impugnación y nulidad del reconocimiento, es indudable
que la ausencia de nexo biológico proyecta su
predominio sobre las causales de nulidad relativa que
puede padecer el reconocimiento como acto jurídico. …
Privar al reconociente de la posibilidad de impugnar el
reconocimiento o compulsarlo a transitar el camino
trazado para la nulidad del acto jurídico, cuando puede
tenerse por corrido el velo casi en su totalidad con la
realización de un estudio científico… se transformaría
en una conducta rígida y legalista de la judicatura que
se censura desde las convenciones internacionales de
rango constitucional”
• Se ordena ADN y audiencia con el niño
Nulidad del reconocimiento
SE ATACA LA VALIDEZ SUSTANCIAL DEL
ACTO JURÍDICO QUE CONTIENE EL
RECONOCIMIENTO
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Plazo de caducidad
RECONOCIENTE
hijo
------------------------
------------------------
reconociente
Reglas generales de
prescripción en la
nulidad de los actos
jurídicos, dependiendo
de cada caso .
HIJO
------------------------
------------------------
TERCERO con interés litisconsorcio pasivo
legítimo en caso de
necesario padre e
nulidad absoluta
hijo
Plazo genérico: 10 años
desde que se tuvo
noticia del
reconocimiento (art.
4023, 2º párr. CC)
Vicios del
consentimiento: 2 años
de haber cesado el vicio
(art. 4030 CC)
SUPUESTOS
Falta de capacidad
Acto sin revestir la forma escrita (art. 248)
Existencia de un emplazamiento previo o
adopción plena (art. 250)
Vicios del consentimiento (error, dolo,
violencia)
PRUEBA
• Irrevocabilidad del reconocimiento (art. 249)
• No basta acreditar la falta de vínculo biológico
• Deben acreditarse los extremos que dan lugar
a la nulidad
Flexibilización de la teoría del
error
• Si existía una relación de pareja estable, se
concluye que hay razón para errar
• ¿Y si había dudas sobre la paternidad?
Tradicionalmente
se
dice
que
es
inexcusable
“Aun cuando hubiere un margen de duda
al
momento
de
efectuarse
el
reconocimiento, la relación afectiva de
pareja condice con la razonabilidad del
reconocimiento de la paternidad” (Solari)
Juz. Civ. y Com. n° 8 Rosario, 17/10/2008,
“M, A. M v. N., P.”
• Existencia de error esencial y excusable.
• La prueba confesional y testimonial “permite
concluir que el actor y la madre del menor
mantuvieron relaciones íntimas en el período
inmediatamente anterior al embarazo. Que ello le
dio al actor motivos suficientes para creer que el
hijo a nacer era suyo, de modo tal que persuadido
por
esa
convicción
realizó
el
acto
de
reconocimiento controvertido. Es decir, el actor ha
tenido razón para errar, lo cual no obedece a
negligencia imputable sino que responde a una
situación de hecho reconocida por ambas partes,
por lo que puede decirse que el error en el que
incurrió es excusable…”.
Solución del Proyecto
Unifica legitimados y
plazo de caducidad
Legitimados:
hijo,
madre,
cónyuge
y
todo tercero que invoque
un interés legítimo.
Caducidad:
1
año
desde el conocimiento
de la falsa relación filial
¿Debió sostenerse esa amplitud en la
legitimación?
ACCIONES DE FILIACIÓN
FRENTE AL USO DE TRA
Legitimación de quien expresó la
voluntad procreacional
• No
puede
impugnar
si
prestó
consentimiento expreso o tácito
• Teoría de la voluntad procreacional (Díaz
de Guijarro)
• Teoría de los actos propios (Zannoni)
• Teoría de la prohibición de invocar la
propia torpeza (Loyarte y Rotonda)
• Derecho comparado: España, Suiza,
Bélgica, Bulgaria, Francia, Québec,
Portugal, EEUU, Panamá, México DF,
Costa Rica, Venezuela, Bolivia, etc.
AP de Segovia, sec. 1ra., 30/09/2009
• Se desestima la acción de impugnación incoada por el marido,
pese a la ausencia de prueba por escrito del consentimiento (la
clínica había destruido los expedientes)
• Otros indicios o elementos: copias de los modelos de
documentos utilizados por la clínica, un test de embarazo
positivo, y declaraciones testimoniales.
• “puede concluirse de forma razonable que la demandada se
sometió a un tratamiento de reproducción asistida en fechas
coincidentes con el nacimiento de la hija... Lo cierto es que
estos indicios no acreditan sin embargo el consentimiento del
entonces esposo... Pero en esta tesitura surge una duda más
que razonable, cual es la de por qué la esposa del actor se iba a
someter a un tratamiento de fecundación artificial si el esposo
no tenía problema reproductivo alguno… E igualmente se
plantea la ausencia de lógica que en una relación conyugal
normalizada la esposa se someta a reproducción asistida, no ya
sin el consentimiento, sino sin tan siquiera el conocimiento de
su esposo. La respuesta judicial a los problemas fácticos debe
partir de una base esencial que es el sentido común…”
Legitimación del donante
• Donante Anónimo
– quien entrega voluntariamente su
material genético carece de voluntad
procreacional
– abdicación de la paternidad jurídica
• Donante Individualizado
– ¿Cuál es la solución si hay voluntad
procreacional y posesión de estado?
Donantes individualizados
Estados Unidos
• “Uniform Parentage Act” (UPA): "si bajo
la dirección médica de un profesional y
con el consentimiento del marido una
mujer es inseminada con semen de
tercero donante, para el derecho el
marido es el padre natural de niño
concebido"
Excepciones de la jurisprudencia
Trib. Sup. Pennsylvania, “Ferguson v.
McKeiman”, 2004
• Mujer casada que decide tener un hijo con su “novio”.
• Promesa de no hacer ningún reclamo con relación al
hijo.
• Tres años más tarde ella reclamó alimentos para los
mellizos, aun cuando la filiación paterna había sido
atribuida en cabeza de su marido.
• Se declaró la invalidez del convenio por el cual el
donante renunciaba a sus derechos parentales, e
impuso la obligación alimentaria a favor del niño.
• Se consideró que el verdadero padre era el novio, y que
por tanto él debía hacerse cargo de los alimentos, más
allá de que él solamente tenía la intención de ser
donante de semen y que nunca pretendió ser el padre
de los niños.
UN CASO PARA
PENSAR…
Reino Unido, 31/1/13, caso “Children Act de
1989”, caso de G. y caso Z
• Pareja de mujeres que solicita a un varón homosexual que
done su semen
• Versión de las mujeres: El acuerdo se basaba en tres
términos: 1. sin título parental; 2. sin responsabilidad
parental y 3. sin compromiso financiero.
• Versión del donante (S.): asumirían conjuntamente el rol
de progenitores (incluida su propia pareja), aunque el
niño no llevaría su apellido
• Inseminación privada
• Acuerdo informal (no escrito)
• Visitas regulares de los dos varones con la niña (F., 4
años)
• Las mujeres se casan
• El otro varón de la pareja (T.) aporta su semen a otra
unión de mujeres: nace una niña (Z., 3 años)
• Las madres de Z. afirman que los términos del acuerdo
con T fueron que él sería un donante conocido, sin
compromiso financiero ni parental y que el contacto se
daría sobre esa base. Contacto una vez cada 15 días
• T. aporta también el semen para la primera pareja
• Nace G. (2 años), hermanito de F., contacto fluido con
ambos dadores
• En noviembre 2011 ambos reclaman contacto con los
niños. T. tiene un tumor cerebral. Desisten del pedido y
luego insisten
• Human fertilisation and embriology Act 2008:
presunción de filiación en la unión civil aún cuando la
TRA no se realice en un centro médico.
• Cuando no hay matrimonio ni unión civil, sólo se
determina la filiación si la TRA se llevó a cabo en un
centro médico
La ley
 Sec 42: “Si al momento de implantársele el embrión, o el
esperma o de su inseminación artificial, la mujer integraba una
unión civil, entonces … la otra parte de la unión civil será
tratada como padre del niño salvo que se demuestre que ella no
consintió la implantación del embrión, el esperma y los huevos,
o su inseminación artificial (según el caso)”.
 Sec 45: “Cuando una mujer sea tratada en virtud de la sección
42 … como madre del niño, ningún hombre recibirá el trato de
padre del niño”.
 Sec 48: “(1) Cuando en virtud de la sección… 42 …una persona
sea tratada como… padre del niño, esa persona será
considerada por la ley … padre del niño a todos los fines. (2)
Cuando en virtud de la sección… 45 … una persona no sea
tratada como padre del niño, esa persona no será considerada
por la ley como padre del niño a ningún efecto… (5) Cuando
cualquiera de las subsecciones (1) a (4) sea aplicable, las
referencias a toda relación entre dos personas en las normas
que se sancionen, los actos que se celebren y los documentos
que se otorguen serán leídos en su consecuencia”.
FALLO
• S. es el padre legítimo de F. (las mujeres no estaban
unidas civilmente al tiempo del nacimiento)
• S. y T. NO son padres legítimos de G. y Z.: no pueden
pedir medidas sin previa venia judicial
• “al aprobar la ley de 2008, el Parlamento cambió la ley
de donación para reconocer a las madres lesbianas
como padres/madres a las dos. Tales disposiciones no
sólo atribuyen la paternidad sino que eliminan
expresamente el estatus jurídico del hombre que sea el
padre biológico en tales circunstancias”.
• “las razones de orden público en que se fundan estas
reformas es un reconocimiento de que las formas
alternativas de familia sin padres varones alcanzan para
satisfacer las necesidades de los niños” y poner a las
parejas lesbianas y a sus hijos en exactamente la
misma situación legal que los otros tipos de padres e
• Como cuestión de derecho, las actoras “tienen razón en
describir a S y T como extraños para G y Z. Pero en otro
sentido, no son extraños”.
• Al elegir amigos –S y T- para que les dieran esperma para
poder tener hijos, y permitiéndoles tener un contacto
frecuente y regular y asignándole algún rol… en su vida
familiar, D y E en un caso y X e Y en el otro, estaban
ejerciendo su responsabilidad parental para facilitar cierto
tipo de relación entre sus hijos y sus padres biológicos...
Sin duda habrá parejas lesbianas que, después de tener
hijos por inseminación artificial, no sólo permitieron que
sus padres varones biológicos tuvieran contacto con los
hijos sino también los alentaron a cumplir un rol paterno
pleno y a ser reconocidos como padres. La ley de 2008
niega al padre biológico el estatus de padre legítimo, pero
no impide que la pareja lesbiana –a la que se atribuye la
paternidad legal- aliente y permita que el padre se
transforme en un padre psicológico”.
• “la importancia potencial de la paternidad genética y
biológica no se extingue automáticamente retirando el
estatus de paternidad legal, y… las relaciones sociales y
psicológicas equivalentes a la paternidad pueden y de
hecho con frecuencia coexisten con la paternidad legal…
ninguna persona está excluida de reclamar sus derechos y
acepto su planteo de que los padres biológicos privados
de su paternidad legal por la Ley de 2008 no deben ser
tratados de manera distinta”.
• Si bien “el solo parentesco biológico entre un padre
natural y el niño será insuficiente para concitar la
protección del artículo 8 de la CEDH, es claramente
verosímil que las relaciones que D y E permitieron que S
estableciera con G, y que X e Y permitieron que T
estableciera con Z son equivalentes a “vida familiar” o
caen dentro del alcance de la “vida privada”, de modo que
rechazar el pedido de al menos peticionar medidas de la
sección 8 de la Ley del Niño configuraría una violación a
sus derechos conforme el artículo 6 y 8”.
CONCLUSIONES
• “Cuando se considera la petición de venia de un padre
biológico para pedir medidas conforme la sección 8 de la Ley
del Niño de 1989 respecto de un niño concebido utilizando
su esperma para una mujer que, al momento de su
inseminación artificial, integraba una unión civil…, las
razones de orden público en las que se funda LA LEY DE
Fertilización de 2008 –colocar a las parejas lesbianas y a sus
hijos en exactamente la misma situación jurídica que los
demás tipos de padre e hijos- son factores relevantes a tener
en cuenta por el tribunal, junto con todas las demás
consideraciones
relevantes,
incluyendo
los
factores
mencionados en la sección 10 (9) de la Ley del Niño. En
algunos supuestos, sin embargo -según las circunstancias de
cada caso- luego de evaluar los planteos de todas las partes,
entiendo que el factor más importante es el vínculo que los
demandados hayan permitido al peticionario formar con el
niño.
• Por lo tanto, concedo venia a S y T a peticionar las medidas
de contacto que se hagan en cada caso.
Proyecto de reforma CCivil
• Art. 577: Inadmisibilidad de la demanda. No es
admisible
la
impugnación
de
la
filiación
matrimonial o extramatrimonial de los hijos
nacidos mediante el uso de técnicas de
reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas técnicas, de conformidad con este Código y
la ley especial, con independencia de quién haya
aportado los gametos. No es admisible el
reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación
o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de
éste.
Se reitera para cada una de las acciones de
emplazamiento y desplazamiento
EL HIJO Y EL ANONIMATO
DEL DONANTE
DERECHO COMPARADO: DOS
SISTEMAS
• Se protege el anonimato: Suele reconocerse
el derecho a acceder a la información
genérica, sin dejar trascender la identidad
del dador, por cuestiones de salud o con
arreglo a la legislación penal (España,
Francia, Québec, Grecia, etc.)
• Se prohíbe el anonimato: se permite el
acceso a la información acerca de la
identidad de los donantes (Suecia, Suiza,
Austria, Noruega, Holanda, Reino Unido y
Finlandia)
Ejemplos
• Ley austríaca: a partir de los 14 años
• Ley suiza 810.11: a los 18 años. Antes de dar a
conocer su identidad, el donante debe ser informado,
en la medida de lo posible. Si rechaza el contacto
personal con su hijo, éste debe ser informado acerca
de los derechos personales del donante y de los
derechos a la protección de su familia. Si el niño
mantiene su solicitud, la información necesaria le
será emitida. La comunicación tendrá lugar, en la
medida de lo posible, en presencia de una persona
con formación en la psicología social
• Ley holandesa 25/4/02: a los 12 puede acceder a la
información genérica y a los 16 a la identidad. El
donante tiene derecho a oponerse interponiendo un
recurso dentro de los 30 días de notificado.
• Ley inglesa 1511/2004: no tiene efectos retroactivos.
Desde los 16 años puede acceder a la información
genérica y a los 18 a la identidad
TCE, 17/06/99: descartó la inconstitucionalidad
del anonimato
• El anonimato de los donantes no supone una absoluta
imposibilidad de determinar su identidad, pues el
mismo precepto dispone que de manera excepcional,
“en circunstancias extraordinarias”…, podrá revelarse
la identidad del donante, siempre que dicha revelación
sea indispensable para evitar el peligro o para
conseguir el fin legal propuesto.
• Los limites establecidos en este ámbito no carecen de
base racional, respondiendo claramente a la necesidad
de cohonestar la obtención de gametos y preembriones
imprescindibles para la puesta en práctica de estas
técnicas, con el derecho a la intimidad de los donantes,
contribuyendo a favorecer el acceso a estas técnicas de
reproducción humana artificial.
SC, “Rose and another vs. Secretary of State”,
26/07/2002
• Dos hijos nacidos por TRA querían acceder a alguna
información identificatoria, aunque no fuera la identidad del
donante
• A la hora “de considerar si el art. 8 resulta comprometido, es
artificial distinguir entre la información identificatoria y la no
identificatoria. Si el art. 8 se encuentra comprometido, lo
está para facilitar la determinación de la identidad personal
de los requirentes…. La información sobre el donante solo es
relevante en la medida en que ayuda a los requirentes a
construir una imagen de sí mismos. Habrá un punto en que
la información sobre el donante sea demasiado remota para
ayudar a este propósito… La conclusión es que si el donante
proveyó la mitad de la identidad genética de los requirentes,
ello crea su interés en buscar información sobre ellos. De
todos modos, una nota de cautela debe formularse. No en
todo caso en que una mujer dé a luz un niño nacido de TRA
el donante será el padre del niño”.
CNCiv, sala E, 26/3/2012, “C., V. s/ adopción”
• En el marco de un juicio de adopción de un niño nacido
por TRA, el Defensor de Menores solicita que se ordene
a la clínica revelar la identidad del donante
• En primera instancia de hace lugar a la medida
• Cámara revoca
• “El proceso de adopción está encaminado a ilustrar al
juez sobre la conveniencia de la petición para el
menor… la petición realizada en el dictamen de fs.
65,… es una cuestión que excede notoriamente el
ámbito cognoscitivo de este proceso y que resulta
propia de una acción de reclamación de estado” que
exige “una amplitud de debate y prueba que excede
el marco de las presentes actuaciones… Ello,
obviamente, sin perjuicio de lo que pudiera
plantearse por la vía y forma correspondiente”.
Proyecto de Código Civil
• Art. 564: A petición de las personas
nacidas a través de estas técnicas, puede:
a) revelarse la identidad del donante, por
razones
debidamente
fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la
ley local. b) obtenerse del centro de salud
interviniente información relativa a datos
médicos del donante, cuando hay riesgo
para la salud.
Fundamentos
• Doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los
orígenes de la noción de identidad, como un derecho humano,
de considerable peso en la historia argentina. Si bien el
Anteproyecto establece la regla del anonimato, prevé supuestos
de apertura o flexibilización de dicho carácter. En efecto, se
reconoce el derecho de las personas nacidas de este modo a
obtener información médica sobre los donantes en caso de
riesgo para la salud, sin necesidad de intervención judicial. La
identidad del donante, en cambio, puede ser develada cuando
se invocan otras razones debidamente fundadas, que deben ser
evaluadas por la autoridad judicial (no ya administrativa) en
atención a los intereses en juego. De este modo, la reforma
adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en
el derecho comparado. Se sigue de cerca la legislación
española… pero se abre la posibilidad de abandonar el
anonimato frente a razones fundadas que deben ser valoradas
judicialmente.
PONDERACIÓN DE DERECHOS EN
JUEGO
Derecho a la identidad
Derecho a
formar una familia/
Eficacia del sistema
Intimidad del donante
¿Es proporcionada la solución
del Anteproyecto?
DERECHO AL EMPLAZAMIENTO
≠
DERECHO A CONOCER LOS
ORÍGENES
CONTENIDO AMPLIO Y
MULTIFACÉTICO DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD
LOS DAÑOS Y LA
FILIACIÓN
ART. 587, Proyecto: El
daño causado al hijo
por
la
falta
de
reconocimiento
es
reparable,
reunidos
los
requisitos
previstos
en
el
Capítulo 1 del Título V
de Libro Tercero de
este Código.
Elementos de la responsabilidad
civil
• Hecho
antijurídico:
naeminem
laedere
(reconocer al hijo es un deber: si no lo hace
puede ser demandado)
• Factor de atribución subjetivo: dolo o la culpa,
pero siempre implica consciente del sujeto
• Daño:
– moral
– material
– psicológico
• Relación de causalidad adecuada entre el
daño y el comportamiento antijurídico
Daño moral
 Existe consenso respecto
del daño moral al hijo
No se admite
respecto de la
madre: art. 1078
CC (damnificada
indirecta)
Daño moral a la madre
CNCiv, Sala F, “R., A. C. v. M., A. R.”,
17/7/06
“La madre no sufre un daño moral
propio por la falta de reconocimiento de
su hijo que concibió con el demandado,
pues sus hipotéticos sufrimientos y la
angustia la situarían a lo sumo como
damnificada indirecta por la omisión del
padre y, por lo tanto, carece de
legitimación para formular tal reclamo
(arg. art. 1078 párr. 2º CCiv.)”
Prueba del daño moral
EL DAÑO MORAL SE PRESUME…
…IURIS ET DE IURE
La formación de la estructura psíquica
comienza desde el nacimiento (aún antes)
El dolor, el sufrimiento está ligado a la
existencia de psiquis, y se advierte en los
niños más pequeños pues estos sentimientos
o impulsos “primitivos” e “instintivos” que se
manifiestan en el inconsciente no requieren
capacidad de pensar o decidir.
Niños de corta edad
 CNCiv, Sala C, 07/6/07, “G. B., N. y Otro s/ C., M. S. s/
filiación”
• Se tomó la corta edad del niño como un elemento para
determinar la cuantificación del daño, más no para desestimarlo
• “Entiendo que la ausencia paterna afecta la formación de la
personalidad de los hijos, los que se acrecienta con la falta de
reconocimiento filial pues ello vulnera la propia identidad y la
dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los
derechos inherentes al estado de familia que le corresponde,
pero en razón de la edad de P. y teniendo en cuenta que recién
ha comenzado su vida escolar, no advierto que a causa dicha
omisión de reconocimiento la menor haya padecido en su fuero
íntimo o en su vida social o de relación mortificaciones o
menoscabos tales que resulten idóneos para elevar el monto
correspondiente al rubro en estudio hasta la suma reclamada
de $60.000. Y ello no importa en modo alguno subestimar la
capacidad de la menor para percibir la carencia de figura
paterna”.
 CNCiv, Sala L, 10/09/2007, “P., M. F. v. L. O., F.”
• Se desestimó la demanda por daño moral
• Niño de 8 meses (al tiempo de la sentencia de
Cámara tenía casi 2 años)
• “La circunstancia de no haber sido reconocida
oportunamente por su padre, a esa edad difícilmente
le pudo acarrear algún perjuicio. No debe olvidarse
que a esa altura A. B. aún no había empezado el ciclo
escolar, ni tampoco había comenzado a relacionarse
con otros niños; de haberse configurado esta
circunstancia, entiendo que lógicamente le podría
haber generado algún trastorno. Ningún perjuicio le
generó no llevar el apellido de su padre hasta la fecha
en que fue reconocida. (…) El daño no puede
presumirse. Si bien dada la edad de la menor resulta
difícil probarlo, ello no exime acreditarlo”.
Cuantificación del daño moral
• Carácter resarcitorio y no punitivo (tiene por
objeto compensar el dolor experimentado por
la víctima)
• Debe guardar una relación proporcionada con
la magnitud del perjuicio, los padecimientos
ES DIFÍCIL ESTABLECER PAUTAS
GENÉRICAS: DEPENDE DEL CASO EN
CONCRETO
 la edad del niño (a mayor edad se presume un mayor
daño)
 el
plazo
transcurrido
desde
la
negativa
al
reconocimiento
 la actitud del padre durante el proceso
 la inserción escolar del niño
 haber sido reconocido en las relaciones sociales como
hijo del progenitor
 la situación social y cultural de las partes
 las implicancias de la falta de reconocimiento en
cuanto a los derechos y deberes derivados del ejercicio
de la responsabilidad parental
 la relación de causalidad entre el obrar ilícito y el daño
 la demora materna en iniciar la acción?
 la demora del propio hijo mayor de edad en instar la
acción
Daño material
• Al niño ≠ deber alimentario
– Pérdida de chance: falta de una
posibilidad razonable de obtener
una ganancia o evitar una
pérdida
• A la madre
– Gastos del embarazo y del parto
– Asistencia del hijo (que debió ser
compartida
por
ambos
progenitores)
DEBE PROBARSE
Daño material al hijo
SC Mendoza, 28/5/04, “F., A. del C. c/ C., S. s/ D.
y P. p/ Ord. s/ Cas.”.
 Niño de 13 años
 “En este caso, este daño tiene el carácter de
“chance”. O sea, tengo por cierto que las
necesidades mínimas han sido cubiertas por la
madre y que el daño sufrido consiste en la pérdida
de la posibilidad de haber tenido una vida con
menos restricciones económicas”.
 Se fija en $12.000 “cantidad que (...) habría
permitido superar el piso de las necesidades
mínimas cubiertas por la madre”
• Trib. Coleg. Flia. n° 5, Rosario, 27/4/07, “A., D. y otros
c/ N., A. U. s/ filiación”
• Se fijó $4.200 por daño material para tres hijos
• “suma que le habría permitido superar el piso de las
necesidades mínimas cubiertas por la madre”
• “exclusivamente el incumplimiento no genera un daño
material indemnizable, el que sólo aparecería si se
probara que por la falta de aporte alimentario paterno
los menores sufrieron privaciones, viéndose obligado a
vivir en la pobreza con serias limitaciones económicas y
sin acceso a una buena educación o salud. Este daño
debe ser cierto y no meramente conjetural o hipotético.
Se afirmó que ese daño tiene el carácter de chance,
puesto que las necesidades mínimas han sido cubiertas
por la madre, por ello el perjuicio sufrido consiste en la
pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con
menos restricciones económicas…”.
Daño material a la madre
• CNCiv, Sala L, 14/4/94, “M., C. S. c. E. y L. F., C. M.”
• “no puede negarse que quien ha tenido un hijo
asume el deber de proveer a sus necesidades, y
éstas comienzan desde la concepción a través de la
atención médica de la madre durante el tiempo de
gestación y el parto. Por tal motivo considero que
el demandado debe cargar con el 50 %, toda vez
que la obligación a que hice referencia, compete a
los padres (art. 265, Cód. Civil). En razón de ello,
soy de opinión que corresponde hacer lugar al 50
% del reclamo efectuado por gastos de cobertura
médica que la reclamante tuvo que realizar como
consecuencia del embarazo y el parto…”.
Daño psicológico
¿DAÑO MORAL O RUBRO INDEPENDIENTE?
“una
perturbación
patológica
de
la
personalidad,
que
altera el equilibrio
básico o agrava algún
desequilibrio
precedente
del
damnificado”
Debe probarse mediante la pericial: costo del
tratamiento psicológico necesario y, en su caso,
el grado y alcance de incapacidad sobreviniente.
 Juz. Nac. Civil n° 25, 25/10/04, “F., M. B. c. R., Z. M. E.”
• “Así como corresponde indemnizar el daño moral
proveniente de los padecimientos espirituales (…)
también procede resarcir el daño psíquico derivado de las
consecuencias que en ese ámbito han dejado en la actora
aquellas conductas. Es en el ámbito psíquico; dado que, si
bien ambos afectan el equilibrio espiritual del
damnificado, éste reviste connotaciones de índole
patológica que requieren un tratamiento psicológico que
supone a su vez la erogación de una suma de dinero”.
• Se fijó $60.000 por daño moral y $10.000 por daño
psicológico (gasto de dos sesiones semanales de terapia
durante al menos un año, sugerido por la perito
psicóloga).
Daño moral al padre desplazado
Cám. Apel. en lo Civ. y Com., San Isidro, Sala
Primera, “Suárez, José Luis c/ Rubio, Beatriz
y otros”, 20/2/04
 Actor y demandada contrajeron matrimonio
en 1966, unión de la cual nacieron tres hijos.
Se divorciaron en 1989.
 En el año 1996, cuando los hijos del
matrimonio contaban con 22, 18 y 14 años,
se sometieron a un examen genético que
arrojó como resultado que los tres eran hijos
biológicos del ex amante (y actual marido de
la madre)
 Los hijos iniciaron (y obtuvieron) la
impugnación de la paternidad
 Se fija en $100.000 la indemnización por daño
moral
 “constituye un hecho antijurídico el permitir
que el marido de la madre sea tenido por padre
de los tres hijos
de los hijos biológicos
engendrados por su esposa
y un tercero
durante el matrimonio”.
 “No puede negarse la existencia de una
conducta al menos negligente en los amantes
que durante años mantienen relaciones
sexuales extramatrimoniales, engendran tres
hijos y le atribuyen la paternidad al marido de la
madre”.
“Otros daños”
DAÑO PRODUCIDO POR LA INACCIÓN DEL
REPRESENTANTE LEGAL
(Grosman, Arianna, Minyersky, etc.)
Intimidad vs. Identidad
DAÑO POR EL RECONOCIMIENTO
COMPLACIENTE
Dolo o culpa grave (no basta la mera
negligencia)
Gestación por sustitución y
Derecho Internacional Privado
¿El contrato de gestación por
sustitución, viola el orden público
internacional argentino?
• ¿Qué es el orden público internacional en un
estado constitucional de derecho?
– Art. 14, CCiv: Las leyes extranjeras no serán
aplicables: 1ro.) Cuando su aplicación se oponga al
derecho público o criminal de la República, a la
religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la
moral y buenas costumbres; 2do.) Cuando su
aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este Código…
• ¿Es lo mismo si es oneroso o sin fines de lucro?
Instrucción de 5/10/2010 sobre régimen
registral de la filiación de los nacidos mediante
gestación por sustitución (Dirección Gral. de los
Registros y del Notariado)
• Control de requisitos formales
• Pero además, que “no se ha producido una
vulneración del interés superior del menor y de los
derechos de la madre gestante. En especial, deberá
verificar que el consentimiento de esta última se ha
obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en
error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural
suficiente”
• Fundamentos: “proteger el interés del menor,
facilitando la continuidad transfronteriza de una
relación de filiación declarada por Tribunal
extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida
en España”.
Corte de Casación francesa, Sentencia n°
371, 6/4/2011
• En el año 2001, en EEUU, la señora B. dio a luz a una niña Y,
proveniente de los gametos del señor X y del óvulo de una
donante anónima, tras haber suscripto un contrato de
gestación por cuenta ajena con el señor y la señora X. De la
partida de nacimiento de Y, librada por el estado de
Minnesota por orden judicial, surge que los padres son los
señores X.
• En Francia, el juez que entendía en la tutela otorgó a los
señores X un acta de notoriedad que constataba que Y
poseía el estado de hija de los señores X.
• El Sr. y la Sra. X promovieron una acción tendiente a lograr la
transcripción del acta de notoriedad en el registro civil y,
subsidiariamente, a obtener la filiación paternal de Y por la
posesión de estado. El Ministerio Público se opuso. El
Tribunal de Apelaciones anuló la transcripción por violación
del orden público internacional francés
SENTENCIA DE LA CORTE DE CASACIÓN
• Se rechaza el recurso
• La posibilidad de que un contrato de gestación por cuenta
ajena, nulo de nulidad absoluta por violentar el orden
público, produzca efectos, resulta contraria al principio
esencial del derecho francés de indisponibilidad del estado
de las personas
• En Francia, la posesión de estado de Y no puede producir
ningún efecto en relación con el establecimiento de su
filiación porque está viciada, en tanto tiene un contrato de
sustitución como antecedente
• Como esta decisión no priva a la niña de la filiación
reconocida en EEUU ni le impide vivir con los señores X en
Francia, no vulnera el derecho al respeto de la vida
privada y familiar en el sentido del art. 8 de la CEDH, ni su
interés superior, garantizado por el art. 3.1 de la CDN
Juzg. ContAdm. y Trib. nº 5, CABA,
22/03/2012, “D., C. G. y G., A. M. v. GCBA”
 Pareja de varones que suscribió un contrato de
gestación por sustitución en India solicita el
reconocimiento de la inscripción del nacimiento
que se concretaría en ese país, y de la doble
paternidad de los requirentes
 El reconocimiento era imprescindible para que se
le otorgara el DNI y el pasaporte para viajar a la
Argentina (niño apátrida: el certificado de
nacimiento no reconoce su nacionalidad india)
• Luego de la sanción de la ley 26618 es “indiferente el
género o la orientación sexual a la hora de inscribir a
los hijos de ese matrimonio”
• “situación de desigualdad y discriminación en
perjuicio de parejas conformadas por dos hombres”
• “‘el elemento más relevante en la determinación de la
filiación del niño nacido por fecundación artificial…
es la voluntad o decisión de que ese ser naciera…’”.
• “se encuentra en juego el derecho a la identidad del
niño o niña por nacer” y el “interés superior del niño”
que se materializa en “que sea inscripta
inmediatamente después de su nacimiento, a ser
cuidado por sus padres, a preservar sus relaciones
familiares (arts. 7 y 8, CDN) y a que sea garantizado
su derecho a la supervivencia y a su desarrollo (art. 6,
CDN)”
EL PROYECTO
• Art. 2634: “Los principios que regulan las
normas sobre filiación por técnicas de
reproducción humana asistida integran el
orden público y deben ser ponderados por
la autoridad competente en ocasión de que
se requiera su intervención a los efectos
del reconocimiento de estado o inscripción
de personas nacidas a través de estas
técnicas. En todo caso, se debe adoptar la
decisión que redunde en beneficio del
interés superior del niño”.
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Conflictos actuales en materia de identidad filial