REFORMAS IMPERATIVAS EN EL
DERECHO DE FAMILIA
PEDRO DI LELLA
LA LEY DE MATRIMONIO
• DEBEN CORREGIRSE
DIFERENCIAS INEXPLICABLES
ENTRE MATRIMONIOS HETERO Y
HOMO SEXUALES :
• Uso del nombre marital
• Uso del apellido marital por los
hijos
• Determinación del nombre del
adoptado
• En estos tres supuestos la ley
discrimina a la mujer del
matrimonio heterosexual
El artículo 220 del Código Civil,
quedó redactado así
• “ Inciso1º.- Cuando fuere celebrado con el
impedimento establecido en el inciso 5 del
artículo 166. La nulidad puede ser demandada
por el cónyuge incapaz y por los que en su
representación podrían haberse opuesto a la
celebración
del
matrimonio.
No
podrá
demandarse la nulidad después de que el
cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la
edad legal si hubiesen continuado la
cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si
hubieren concebido.”
• PERJUICIO AL VARON INCAPAZ CASADO
CON VARON QUE CONCIBE FUERA DEL
MATRIMONIO
1. LOS DEBERES MATRIMONIALES
LA AUTONOMÍA Y SUS LÍMITES.
• PAREJAS CON DOMICILIOS
DIFERENTES O SIN HOGAR
COMUN.
• ¿EL ESTADO PUEDE EXIGIRLES
QUE CONVIVAN?
• ¿DISPENSA DEL
FIDELIDAD ?
DEBER
DE
• ¿DISPENSA
FIDELIDAD?
DEL
DEBER
DE
• NUEVOS
FIDELIDAD.
CRITERIOS
DE
2. LA REGULACIÓN DE LAS
CAUSALES DE DIVORCIO.
A.- DEL PLAZO DESDE LA CELEBRACIÓN
DEL MATRIMONIO PREVISTO POR EL ART.
215.
• ¿Es constitucional el plazo de tres años
previsto en el art. 215 C.Civil?
• Tribunal Colegiado de Rosario declaró
inconstitucional el plazo de tres años
fijado por el art. 215 del C.Civil en la
redacción dada por la ley 23.515.-
• Autonomía de
razonabilidad.
la
voluntad
y
• El C.C. Francés exige 6 meses
• El español 3 meses
• En Italia siete años
separación personal
desde
la
• La ley inglesa exige, dos años de
separación ininterrumpida.
• El Salvador estipula en un año el
mínimo que debe haber durado la
separación de hecho
• El Código de Chile
separación de hecho.
un
año
de
• El Código de Panamá exige que hayan
pasado dos años de la separación de
hecho y para el mutuo consentimiento
dos años de la celebración del
matrimonio.
• Mauricio Mizrahi afirma que en
Colombia el divorcio puede ser
meramente consensual y pactado
simplemente por escritura pública
• Todos fijan
extensión.
plazos
de
diferente
• Afirma el fallo que si los cónyuges
no quieren seguir casados
debería
bastar
esto
para
divorciarlos.
• Diferencia entre el matrimonio y la
unión transitoria o provisoria.
a
•
El problema se extiende
ahora
a los matrimonio
hetero y homosexuales.
•
En lugar de solucionar un
problema de interpretación lo
ampliamos.
B.- DE LA PREEMINENCIA DE LA CAUSAL
OBJETIVA O DE LA SUBJETIVA.
PROBANZA DE CAUSAL OBJETIVA Y
SUBJETIVA
• Tradicionalmente la subjetiva
extinguía la objetiva.
• El art. 241 del C.C. Francés.
• El apartamiento de las fuentes
• La culpa del solicitante conforme art.
239
El fallo de la Sala B
“ constituye entonces un yerro la decisión de
la primera sentenciante de rechazar la
acción por la causal objetiva promovida
por el actor (separación de hecho) -sin
analizar si se han configurado o no los
requisitos legales para su procedenciabasada en que en el caso se ha incurrido
en adulterio. Es que, si se tiene por
probada la interrupción de la cohabitación
sin voluntad de unirse por el tiempo legal
prescripto, la demanda tiene que ser
admitida y sustentarse el pronunciamiento
en la causal objetiva; desde luego sin
perjuicio de que además se fundamente
el decisorio en la causal subjetiva -en el
caso el adulterio- si se la estima también
acreditada”.
Incongruencia
• El cuestionamiento posterior de otra Sala:
“Al respecto, entonces, comparto la
afirmación del primer sentenciante en el
sentido que la causal objetiva cede si
también se ha probado la subjetiva, la que
prevalece sobre aquélla .- Por ello, disiento
con aquella posición que considera que
debe sustentarse el pronunciamiento en la
causal objetiva si resulta probada cuando
además se ha probado la subjetiva, sin
perjuicio que también se funde el decisorio
en la subjetiva (CNCiv. Sala B, junio, 142007, libre 466.946); en mi criterio,
probada la causa del conflicto, o sea la
causal subjetiva, el divorcio deberá
decretarse por esa causal y por culpa del
cónyuge que incurrió en ella. …
…Es que en realidad, el sistema argentino del
divorcio mantiene un doble régimen de
causales, a pesar de que, como vimos,
ambas pueden converger en un mismo juicio.
Los regímenes tienen efectos diferentes, por
ello, si se prueba la causal subjetiva, ésta
absorbe a la objetiva también acreditada,
pues no puede privarse al cónyuge inocente
de los efectos que el ordenamiento le confiere
(Solari, Néstor, El principio de congruencia de
la sentencia y las causales de divorcio,
LLNOA 2008 abril, pág. 231). Resulta una
consecuencia lógica que no pueda decretarse
un divorcio por ambas causales cuando los
efectos se diferencian. Además entiendo que
probada la causa del conflicto, ya el conflicto
mismo deja de ser relevante como causa del
divorcio, por lo que deberá decretárselo
fundado en la causal subjetiva únicamente y
por culpa del cónyuge que incurrió en ella.”
OPINION PERSONAL
• Compartir desde la ley
• Las prestaciones compensatorias.
• Toda compensación económica se
realice teniendo en cuenta las tareas
que cada uno desempeñó y el esfuerzo
que cada uno desplegó
• IMPOSIBILIDAD DE DIVORCIO POR
CAUSAL OBJETIVA Y SUBJETIVA
3.- DE LA VIGENCIA DE LOS DEBERES
MATRIMONIALES DURANTE LA
SEPARACIÓN DE HECHO.• El fallo de la Sala B antes citado.
• Efectos de la separación de hecho
sobre deberes matrimoniales
• Para el fallo la separación de hecho
extingue los deberes matrimoniales
• “Al respecto, repárese que en el caso
de autos la separación de hecho de
los cónyuges data del mes de
noviembre de 1997, y la invocación
de las causales culpables de divorcio
por la esposa recién se articulan en
agosto de 2003. Esto significa que
durante cinco años y tres meses (ver
carta documento de fs. 145) la que
se dice afectada permaneció en
absoluto
silencio.
Me
parece
evidente, entonces, que aunque
demos por supuesto que la ruptura
de la unión fue unilateral de parte del
actor, no cabe duda de que después
se incorporó la adhesión tácita de la
Sra. L. …
• …Es que estimo que ésta no ha ejercido
sus derechos en tiempo propio al tolerar el
estado de desunión conyugal -y los
vínculos extramatrimoniales anudados por
su esposo- con lo que su conducta, en la
realidad, ha importado una coincidencia en
la voluntad de separación. Más aun,
aunque se entendiera que el hecho
cuestionado -el vínculo del actor con otra
mujer- fuera anterior o contemporáneo a la
ruptura de la convivencia, considero que
tampoco debe ser admitido como causal
de adulterio cuando la reconviniente ha
ejecutado actos que implicaron una suerte
de consentimiento con el comportamiento
abdicativo que pudo haber llevado su
consorte-------
• ---participo de la tesis que afirma que los
derechos y deberes matrimoniales no se
tornan exigibles una vez que ha quedado
quebrantada la unión conyugal. Pienso que,
además, está en juego el derecho a la
privacidad de los sujetos (art. 19 C.N.); ello
dicho para el supuesto de que se pretendiera
imponer al separado de hecho una veda
absurda, como sería la imposición coactiva de
una inconcebible abstinencia sexual. Esta
Sala, en su anterior composición, se ha
expedido con claridad meridiana sobre la
cuestión expresando la misma línea de
pensamiento (ver CNCiv., Sala B, del
6/5/1999, LA LEY, 2000-B, 360 -en particular,
el esclarecedor y definido voto del Dr. Sansóy el comentario que el suscripto realizó a
dicho pronunciamiento, "El cese de los
deberes matrimoniales tras la separación de
hecho: un leading case"”
• Para el fallo no hay abandono si el
cónyuge no reacciona frente a este, e
incluso que el deber de fidelidad se
extinguió el mismo día de la
separación de hecho, y aún antes.
• El legislador de 1.985 :La regulación
de la separación personal en los arts.
206 a 212 del C.Civil.
• Si la sentencia judicial de separación
personal no ponía fin a los deberes
matrimoniales podía acaso finalizar
con ellos la simple separación de
hecho . La realidad .-
5.- LA TENENCIA ALTERNATIVA
DENOMINADA COMPARTIDA
PROCEDENCIA
DISCRIMINACION EN LA LEY ACTUAL
LEGISLACION EXTRANJERA
UNICO DOMICILIO LEGAL
UNA VEZ MAS: LA REALIDAD
6. LA FILIACION
• El actual Artículo 172: .
...El matrimonio tendrá los
mismos requisitos y efectos,
con independencia de que
los contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo…
• ¿Es así?
¿Y LAS PRESUNCIONES DE
PATERNIDAD MATRIMONIAL Y EL
ACTUAL ARTÍCULO?
• Se cambió el artículo 4º de la Ley 18.248, el
que se redactó de la siguiente forma:
• "Artículo 4º.- Los hijos matrimoniales de
cónyuges de distinto sexo llevarán el primer
apellido del padre. A pedido de los
progenitores podrá inscribirse el apellido
compuesto del padre o agregarse el de la
madre. Si el interesado deseare llevar el
apellido compuesto del padre, o el materno,
podrá solicitarlo ante el Registro del Estado
Civil desde los dieciocho años…”
ESTO ES IMPERATIVO PARA LOS
HETEROSEXUALES
• “… Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo
sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos.
A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido
compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer
apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no
hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el
adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo
se integrará, los apellidos se ordenarán
alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el
apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el
primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá
solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde
los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido
no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar
el apellido y la integración compuesta que se
hubiera decidido para el primero de los hijos."
LA DISCRIMINACION ES
PALMARIA
• A ello se agrega :
Sustitúyese el inciso c) del artículo 36
de la Ley 26.413, el que quedará
redactado de la siguiente forma:
“c) El nombre y apellido del padre y de
la madre o, en el caso de hijos de
matrimonios entre personas del mismo
sexo, el nombre y apellido de la madre y
su cónyuge, y tipo y número de los
respectivos documentos de identidad”
¿ EL HIJO ES MATRIMONIAL?
• Se inscribe como hijo de dos
mujeres
• ¿Se prohíbe la filiación
paterna?
• ¿El derecho a la identidad?
• ¿Se
inscriben
las
dos
mujeres y se agrega el padre
como un tercer progenitor en
la partida?
7. EL REGIMEN PATRIMONIAL DEL
MATRIMONIO
• Un régimen pensado bajo otros
paradigmas :
– Mujer casada incapaz
– Marido único administrador de bienes
gananciales.– Marido único capaz de contraer
deudas gananciales.
– Marido único generador de bienes
gananciales
• Ninguno de estos presupuestos
subsiste
• Pero subsisten casi todos los
artículos que regulaban el sistema
a partir de esta premisa, sólo 4
han sido derogados
expresamente.
• ¿qué bienes son gananciales?
• ¿qué deudas son gananciales?
• Ausencia de teoría general de
recompensas
• ¿cuántos plenarios mas serán
necesarios?
8. LA SEPARACIÓN DE HECHO Y
LA VOCACIÓN SUCESORIA.
• SUBJETIVIDAD U
OBJETIVIDAD
• LA CARGA DE LA PRUEBA
• LOS CONTRADICTORIOS
PLENARIOS:
Mauri de Mauri y C.G.T.
c/A.J.O.
CONCLUSIÓN
• ¿Qué sucedió para que nos
enfrentemos
a
tantas
discrepancias?
• Que pasaron: VEINTICINCO AÑOS
• Los cambios familiares de los que la
última reforma es prueba manifiesta
. Los legisladores de otros países
.La difícil disyuntiva de los jueces
.El desconcierto.
“Karma” o respeto a una penosa
tradición legislativa.
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ALGUNOS DE LOS NUEVOS PROBLEMAS QUE PRESENTA …