EL DIVORCIO HOY
Centro Único de Capacitación del PJ
Santiago del Estero, 6 y 7 de mayo de 2010
Prof. Adriana N. Krasnow
OBJETIVOS
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Analizar el Derecho matrimonial en el presente
Determinar el límite de la autonomía de la
voluntad en el derecho matrimonial
Analizar el divorcio en nuestro sistema
Analizar las nuevas tendencias en el Derecho
comparado
Analizar la conveniencia de la liberalización del
divorcio
Analizar la separación de hecho como situación
fáctica
Analizar la separación de hecho como causal de
divorcio
“… La declaración de igualdad entre el
hombre y la mujer, y el ingreso de ésta en
el mercado laboral y profesional, hace que
no se tolere ya la imposición heterónoma
por la ley de los roles conyugales; lo que
conlleva a un esquema de determinación
autónoma de las funciones que competen a
cada esposo …” (MIZRAHI, Mauricio; Familia,
matromonio y divorcio, Astrea, 2006, p. 261)
DERECHO MATRIMONIAL
DERECHO
INTERNO
MATRIMONIO
INSTITUCIÓN
AUTÓNOMA
DV y SP
INSTITUCIONES
DERIVADAS
SEPARACIÓN DE HECHO
SITUACIÓN
INTERMEDIA
NO PREVISTA
LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD EN EL MATRIMONIO
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
Protección de los derechos de terceros
Protección de la libertad y dignidad de
cada uno de los cónyuges
Limitaciones que derivan de la cultura
social dominante: uniones poligámicas;
matrimonio entre personas del mismo
sexo (?)
DIVORCIO CAUSADO E INCAUSADO

CON EXPRESIÓN DE CAUSA:
 Divorcio sanción:



Divorcio remedio:


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Listado de causales
Fórmula genérica
Sistema cerrado
Sistema abierto
SIN EXPRESIÓN DE CAUSA:
 Por petición de ambos esposos
 Por petición unilateral
LA CLAÚSULA DE DUREZA



Limitación al régimen de divorcio remedio.
CC alemán: “A pesar de que el matrimonio esté
separado, no podrá obtener el divorcio si en el
mantenimiento del mismo están interesados
los hijos menores”. También previsto en el
Derecho inglés. La ley francesa 2004-439,
deroga la cláusula de dureza prevista el Código
Civil.
Criticas: permite el subjetivismo judicial
LA SP Y EL DV EN EL DERECHO INTERNO
CC s/ texto ley 23.515
SISTEMA
DE
EQUILIBRIO
SP
Y
DV
• Causales
Subjetivas
• Causales
Objetivas
Conversión
EL DIVORCIO EN LA REALIDAD SOCIAL


AUMENTO DEL DIVORCIO REMEDIO:
inclinación de la pareja en crisis a derivar su
situación a la justicia sin trasladar el conflicto.
Se busca terminar de la forma menos dolorosa
posible la comunidad de vida.
FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCESO
DOBLE CAMINO
Separación personal – Divorcio vincular


América Latina: Argentina; Brasil; Chile;
Paraguay; Uruguay; Colombia; Venezuela;
Costa Rica; Panamá; Nicaragua; Guatemala
Europa: Bélgica; Dinamarca; España; Francia;
Holanda; Inglaterra; Irlanda; Italia; Polonia;
Suiza
CAMINO ÚNICO


Divorcio vincular: Austria; Chipre; Eslovenia;
Estonia; Eslovaquia; Finlandia; Letonia;
República Checa; Rumania y Suecia
Separación personal: Malta y Filipinas
DIVORCIO INCAUSADO
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

México: CC del DF con la reforma que se
introduce en fecha 03/10/2008: divorcio
unilateral o express (art. 266, CC). Exige un
año de vigencia del matrimonio
Nicaragua: ley 38 “Disolución del matrimonio
por voluntad de una de las partes” (28/04/88)
Suecia: no exige plazo de vigencia del
matrimonio
España: CC s/texto ley 15/2005: petición
unilaeral o bilateral después de haber
transcurrido 3 meses de vigencia del
matrimonio
EL DIVORCIO EN FRANCIA
Ley 2004-439
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
DIVORCIO POR CONSENTIMIENTO MUTUO: cuando los cónyuges
estén de acuerdo sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos,
sometiendo a la aprobación del juez la convención que regula éstos
(art.230). Se suprime el plazo de seis meses de duración del
matrimonio y la segunda audiencia con el plazo de reflexión entre
ésta y la primera.
DIVORCIO ACEPTADO (“divorcio por aceptación del principio de la
ruptura del matrimonio”): puede ser pedido por uno o los dos
cónyuges cuando aceptan el principio de ruptura del matrimonio sin
consideración a los hechos que la originan (art. 233).
DIVORCIO POR ALTERACIÓN DEFINITIVA DEL VÍNCULO
MATRIMONIAL (sustituye al divorcio por ruptura de la vida en
común): puede ser pedido por cualquiera de los cónyuges cuando el
vínculo conyugal está definitivamente alterado. Requisito: vivir
separados desde dos años antes de la notificación de la demanda
(arts. 237 y 238).
DIVORCIO POR CULPA: cuando hechos constitutivos de una
violación grave y reiterada de los deberes del matrimonio son
imputables al otro y hacen intolerable el mantenimiento de la vida
en común (art. 242)
EL DIVORCIO EN ESPAÑA
Ley 15/2005



Introduce el divorcio incausado
Petición de ambos cónyuges o de un cónyuge
con el consentimiento del otro: se fija como
requisito temporal, el transcurso de tres meses
desde la celebración del matrimonio
Se exige la presentación de convenio regulador
de los efectos
FUNDAMENTOS DE LA REFORMA
“… El evidente cambio en el modo de concebir las
relaciones de pareja en nuestra sociedad ha
privado paulatinamente a estas normas de sus
condicionantes originales … La reforma que se
acomete pretende que la libertad, como valor
superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga
su más adecuado reflejo en el matrimonio … se
estima que el respeto al libre desarrollo de la
personalidad , garantizado por el artículo 10.1 de
la Constitución, justifica reconocer mayor
trascendencia a la voluntad de la persona cuando
ya no desea seguir vinculado con su cónyuge …”
SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
CC Federal México
Pertenece al grupo de países que exigen su planteo
ante el registro civil o similar
El art. 272 admite el divorcio administrativo cuando
“habiendo transcurrido un año o más de la
celebración del matrimonio ambos cónyuges
convengan en divorciarse, hayan liquidado la
sociedad conyugal de bienes, si están casados
bajo ese régimen patrimonial, la cónyuge no esté
embarazada, no tengan hijos en común, o
teniéndolos, sean mayores de edad, y éstos no
requieran alimentos o algunos de los cónyuges”
SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Portugal
Código de Registro Civil s/texto dec. Ley 324/2007
“El divorcio por mutuo consentimiento puede ser instaurado en
todo tiempo en la conservaduría del registro civil, mediante el
requerimiento por los cónyuges o sus abogados, acompañando
los siguientes documentos: a) relaciones específicas de los
bienes comunes …; b) certificado de la sentencia judicial que
regula el ejercicio de las responsabilidades parentales o
acuerdo sobre el ejercicio de la responsabilidad parental …; c)
acuerdo sobre la prestación alimentaria al cónyuge que lo
necesite; d) acuerdo sobre la vivienda familiar; e) certificado
de escritura del convenio prenupcial cuando ha sido
celebrado”
SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Brasil
Ley 11.441, 04/01/07
Divorcio por escritura pública, sin posterior
homologación judicial
2)
Requisitos
1)
Petición de común acuerdo
Que no haya hijos menores de edad o incapaces
3)
Cumplimiento del plazo dispuesto: 2 años
4)
Asistencia letrada
SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Colombia
Ley 902, 2005
Divorcio notarial
Artículo 34
“Podrá convertirse ante notario, por mutuo acuerdo
de los cónyuges; por medio de abogado,
mediante escritura pública, la cesación de los
efectos civiles de todo matrimonio religioso y el
divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la
competencia asignada a los jueces por ley”
REQUISITOS
Decreto 4436/05
Necesaria intervención de un abogado
Manifestación de divorciarse o que cesen los efectos
civiles del matrimonio religioso
Disposiciones relativas a la obligación alimentaria entre
cónyuges, el estado en el cual se encuentra la sociedad
conyugal y
dar a conocer la existencia de hijos menores de edad,
designación de quien estará a cargo de ellos, visitas y
alimentos
Acuerdo del Defensor de Familia respecto a los acuerdos
que se refieran a los hijos
1)
2)
3)
4)
5)
SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Cuba
Dec.ley 154/94
DV por notario
El trámite se inicia con una solicitud que ambos
cónyuges con un mismo abogado, con los
siguientes datos: ejercicio de la RP, régimen de
comunicación, alimentos, vivienda, destino de
los bienes comunes y forma de liquidarlos
SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Ecuador
Ley 62/2006
Divorcio ante notario
Este trámite queda reservado para el divorcio por mutuo
acuerdo de parejas que carecen de hijos menores o
bajo su dependencia.
Requisitos:
1)
Intervenir con patrocinio letrado
2)
Reconocimiento de firma por parte de los
peticionantes
3)
Audiencia donde ratifican la voluntad de divorciarse
4)
El notario labra acta y disuelve el vínculo
SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Perú
Ley 29.227, 2008
Ante municipios o notarias
2)
3)
Requisitos
1)
Dos años de matrimonio
No tener hijos menores de edad o mayores
incapacitados, con acuerdo ejercicio RP y
comunicación
No estar sujetos a comunidad de ganancias o
contar con escritura de liquidación
SEPARACIÓN DE HECHO
Encuadre y clases


Situación jurídica en que se encuentran los
cónyuges, quienes por voluntad de uno o ambos
quiebran el deber de cohabitación, de manera
permanente y definitiva, sin que una necesidad
jurídica lo imponga y sin previa intervención de la
autoridad judicial
Clases:
 Separación de hecho de común acuerdo
 Abandono de hecho unilateral
 Abandono de hecho recíproco:


Simultáneo
Sucesivo
LA SEPARACIÓN DE HECHO
COMO CAUSAL OBJETIVA DE SP Y DV
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA CAUSAL
ELEMENTO OBJETIVO: quiebre del deber de
cohabitación con o sin acuerdo
 ELEMENTO PSICOLÓGICO O INTENCIONAL:
intención de poner fin a la comunidad de vida
conyugal
 ELEMENTO TEMPORAL: 2 años de matrimonio
para la SP y tres años de matrimonio para el DV

ELEMENTO OBJETIVO
CNC, SALA B, 22/08/07 – C. C. M. c/ F. J. A. –
En LL 200-F-705
“Para la configuración de la causal de separación
de hecho sin voluntad de unirse, no es condición
ineludible que los esposos habiten fincas
diferentes. Basta con que no compartan el lecho
conyugal y vivan en un ostensible estado de
separación durante el plazo legal …”
ELEMENTO TEMPORAL
TCF, Nº 5, ROSARIO, 14/11/06 – M., D. G. c/ G., F. A. -, en
RDF 2007-II-151
“Es excesivo y hasta disparatado el lapso de tres años para
configurar la separación de hecho como causal objetiva de
divorcio cuando la ruptura conyugal es irremediable e
irreversible, pues ambos esposos abdicaron definitivamente
de un proyecto común a la semana de estar casados. Es
innegable que el Estado a través de la administración de
justicia no puede ubicar a estas partes como una especie de
cónyuges virtuales y rechazar su petición en apego a un
plazo legal, que luce desatinado en cuanto a su extensión ,
pues la separación de hecho se produjo por la ruptura
matrimonial y se ratificó por el transcurso del tiempo , sin
tener los esposos la intención de reanudar la convivencia
OTRO ANTECEDENTE
Tribunal de Familia Nº 2, Mar del Plata, 03/09/08
M. G., M. C/ D., S. P. -, en RDF 2009-44-207
“… no existe tal interés superior social o de
orden público, que permita constreñir la voluntad
de dos seres adultos capaces, autónomos,
cuando se desunión no proyecta efectos más que
en lo atinente a su vida privada, sin modificar o
proyectar efecto jurñidico alguno para otros
familiares o terceros … Dentro del campo civil, la
mayoría de las normas son de orden público
relativo, ya que los derechos que asignan pueden
ser renunciados una vez adquiridos …”
-
ALEGAR LA PROPIA INOCENCIA
Artículo 204 “in fine”, CC
“… alega y prueba no haber dado causa a la
separación, la sentencia dejará a salvo los
derechos acordados al cónyuge inocente”
INTERPRETACIÓN



DEMOSTRACIÓN DE LA PROPIA INOCENCIA: el
cónyuge que alega “no haber dado causa a la
separación” sólo tiene que acreditar su propia
inocencia
CULPA EN LA SEPARACIÓN DE HECHO: se
acredita la inocencia con la prueba de la
culpabilidad de otro
INTRODUCCIÓN DE LA CAUSAL SUBJETIVA:
“no haber dado causa a la separación” implica
un juicio de reproche al otro a través del
planteo de una causal subjetiva
CNC, SALA B, 27/11/07
– M., H. A. c/ L. M. C. -, EN LL 2008-A-494
“… En el caso de autos la separación de hecho de los cónyuges
data del mes de noviembre de 1997 y la invocación de las
causales culpables de divorcio por la esposa recién se
articulan en agosto de 2003 … Me parece evidente,
entonces, que aunque demos por supuesto que la ruptura de
la unión fue unilateral de parte del actor, no cabe duda de
que después se incorporó la adhesión tácita de la Sra. L. Es
que estimo que ésta no ha ejercido sus derechos en tiempo
propio al tolerar el estado de desunión conyugal – y los
vínculos extramatrimoniales anudados por su esposo- con lo
que su conducta, en la realidad, ha importado una
coincidencia en la voluntad de separación. Más aún, aunque
se entendiera que el hecho cuestionado – el vínculo del
actor con otra mujer- fuera anterior o contemporánea a la
ruptura de la convivencia, considero que tampoco debe ser
admitido como causal de adulterio …”
SEPARACIÓN DE HECHO
Y
DEBER DE FIDELIDAD


ANTES DE LA LEY 23.515: la doctrina y
jurisprudencia era pacífica al sostener la
vigencia del deber de fidelidad durante el
estado de separados de hecho
DESPUÉS DE LA LEY 23.515: ausencia de un
criterio uniforme. Distintas corrientes de
opinión
DISTINTAS CORRIENTES



CESE DEL DEBER DE FIDELIDAD: el deber de
fidelidad desaparece si ya no se encuentra
latente la voluntad de unión de los cónyuges
(CNC, Sala M, 12/06/92, en LL 1993-E-16 y SC
Mendoza, Sala 1ª, 11/07/03, en RDF 2004-I163)
VIGENCIA HASTA LOS TRES AÑOS DE
SEPARADO DE HECHO: después quedan
liberados. Postura de Borda (Separación de
hecho y deber de fidelidad, en LL 1996-B-893)
VIGENCIA ATENUADA DEL DEBER DE
FIDELIDAD: se mide en función del lapso de
duración del estado de separados de hecho
CESE DEL DEBER DE FIDELIDAD
ARGUMENTOS




El reconocimiento de la SH como causal de SP y/o
DV, indica la quiebre del matrimonio.
La abdicación recíproca del proyecto de vida,
supone también el cese del deber de fidelidad.
La separación de hecho es un estatuto intermedio
que no tolera la aplicación de las normas propias
del matrimonio en plena comunidad de vida.
La exigencia de la fidelidad conyugal durante el
estado de separados de hechos, vulnera la
libertad de intimidad reconocida en el art. 19, CN
CONCLUSIONES
VI JORNADAS BONAERENSES DE DERECHO
CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL (Junín, 1994)
“La separación de hecho modifica el
cumplimiento de los deberes-derechos
personales de los cónyuges”
Despacho mayoritario: “La infidelidad no puede
invocarse como hecho constitutivo de las
causales de adulterio e injurias graves si media
previa separación de hecho convenida”
CONCLUSIONES
XIX JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Rosario, 2003
“El acuerdo de separación de hecho entre los
cónyuges implica la cesación del deber mutuo de
fidelidad … No es invocable como causal de SP o
DV, el adulterio cometido por uno de los
cónyuges después de la separación de hecho, sea
ésta de común acuerdo, sea que uno de los
cónyuges haya impuesto esta situación al otro”
RECONVENCIÓN DE LA RECONVENCIÓN
CNC, EN PLENO, 11/08/98 – G., S. N. c/ F., F. J. ED 179-412 Y JA 1998-IV-369
“El actor reconvenido en un juicio de divorcio o
separación personal iniciado por la causal
objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc.
2º, del CC puede, a su vez, deducir una
reconvención , sin que, a tal efecto, resulte
indispensable que se haya formulado reserva
acerca de no haber dado causa a la separación”
ALIMENTOS
Y
SEPARACIÓN DE HECHO



Desde la ley 23.515: se admite el derecho
de cualquiera de los cónyuges de pedir
alimentos durante el estado de separados
de hecho
Fundamento: el derecho – deber de
asistencia entre cónyuges responde al
vínculo matrimonial y no a la convivencia
Es justo aplicar la misma solución para la
pareja en plena comunidad de vida y para la
pareja separada de hecho?
SEPARACIÓN DE HECHO
DISTINTOS SUPUESTOS

Separación de hecho por abandono de hecho:



Cónyuge abandonado: tiene derecho a reclamar
alimentos. NO ES NECESARIO INICIAR EL DIVORCIO
El cónyuge abandonante: en principio tiene derecho a
reclamarlo por el fundamento mismo de la
prestación. Limitación: art. 199, CC (debe
interpretarse en armonía con el art. 200, CC). Art.
209, CC? Para ZANNONI: conflicto de intereses entre
el deber de cohabitación y el deber de asistencia. El
Proyecto de CC (dec. 685/95) suprime la intimación a
reanudar la convivencia.
Separación de hecho de común acuerdo:
ambos conservan el derecho a reclamar
alimentos. Art 199, CC? Teoría de los actos
propios
ALCANCE
DE LA
PRESTACIÓN DE ALIMENTOS
Ante la falta de calificación de conductas
Art. 207, CC
Conservar el mismo nivel de vida?
Art. 209, CC
Limitado a la subsistencia?
Se aplican los artículos 210 y 218, CC
Cesación de la prestación?
CNC, Sala E, 12/10/04
en LL Online




HECHOS: matrimonio celebrado el 24/11/72. El
marido trabajaba en el Serv. Exterior de la
Nación y la mujer no trabajaba. Tres hijos
mayores de edad. Iniciaron el proceso de DV por
presentación conjunta, pero no se dictó
sentencia. Presentaron convenios: alimentos, el
esposo se obligó respecto a su esposa e hijos a
un pago mensual de 2000 dólares.
PRETENSIÓN: la mujer solicita que se fije una
prestación de alimentos a su favor.
PRIMERA INSTANCIA: se hace lugar a la
demando y se fija una prestación que equivale al
25% del ingreso neto del marido.
CÁMARA: fija una cuota de $ 1200.- (suma
superior al porcentaje establecido en primera
instancia
“La cónyuge separada de hecho tiene derecho a
que se fije una suma por alimentos acorde a sus
necesidades y el nivel de vida en que se
desenvolvió el matrimonio, si durante la
convivencia no ha realizado tareas rentadas sino
actividades culturales, dedicándose al cuidado de
los hijos del matrimonio, y si bien una vez
separada de hecho se graduó en periodismo, no
se ha acreditado que tenga un ingreso fijo,
presumiéndose por su edad – en el caso,
aproximadamente 60 años – una difícil inserción
en el mercado laboral”
¡¡¡¡¡GRACIAS!!!!!
MAÑANA TRABAJAMOS TODOS!
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