CMS Albiñana & Suárez de Lezo
EL MARCO ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA
EL SECTOR ENERGÉTICO
Jesús Alfaro Águila-Real
Catedrático de Derecho Mercantil
UAM
COMPETENCIA Y ENERGIA
Introducción: Derecho español y Derecho europeo
Sustantivamente idénticos
pero se aplican
 En parte simultáneamente: cárteles/abuso
 En parte alternativamente: concentraciones
Aspectos diferenciales
• intersección regulación/Derecho de la competencia
•Autoridades nacionales / regionales / judiciales
•Procedimientos
•¿es un mercado donde hay grandes ganancias de que
funcione competitivamente?
COMPETENCIA Y ENERGIA
Los casos más frecuentes en España en el sector
energético
 Cárteles/abuso de posición dominante: escasos
 Ningún caso de cártel de precios
 Algunos casos de abuso de posición dominante
(colectiva): mercado de restricciones; negativa de
suministro (Centrica).
 Concentraciones: numerosas
 La “madre de todas las concentraciones” Gas
Natural/Endesa
 Pero todas las combinaciones posibles
COMPETENCIA Y ENERGIA
Operaciones de concentración todas ellas frustradas
ENDESA/IBERDROLA
TDC: demasiadas
desinversiones exigidas
GAS
NATURAL/IBERDROLA
CNE: Riesgo para las
actividades reguladas
UNION FENOSA/
HIDROCANTABRICO
TDC: reforzamiento del
oligopolio estrecho
COMPETENCIA Y ENERGIA
GAS NATURAL/ENDESA
 Defensa numantina por parte de ENDESA
 frentes
 Juzgado de lo mercantil: pacto colusorio GN/IB
 CNE: F14
 TDC: creación de una empresa “superdominante” o de un
duopolio indestructible y simétrico /
 CONSEJO DE MINISTROS autorización con condiciones/
 TRIBUNAL SUPREMO medida cautelar de suspensión de la
autorización
 Comisión Europea: regla de los 2/3
COMPETENCIA Y ENERGIA
El resultado…
La OPA estuvo suspendida un año con una fianza de
1000 millones de euros …
 Finalmente, ENDESA perdió
 La AP revocó el auto del JM
 La Comisión Europea negó su competencia
 La CNE y el Gobierno la autorizaron
 Pero…
 ENDESA encontró un “caballero blanco” – EON
 Que también perdió, esta vez, por culpa de la CNMV y
nuestro Derecho de OPAS.
And the winner is… ENEL/Acciona
COMPETENCIA Y ENERGIA
Las especialidades españolas en materia de
concentraciones en el sector energético
 La función 14 y la intervención de la CNE en los
procedimientos de concentración
 Lo que ha provocado conflictos de gran porte con la UE
 Y ha terminado con la derogación de la F14
 Por infringir
 La competencia exclusiva de la CE para las operaciones
de concentración de dimensión comunitaria
 La libre circulación de capitales (además de las golden
shares)
COMPETENCIA Y ENERGIA
Conflictos UE/España:
Sentencia E.ON 6-III-2008
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
Da la razón a la Comisión Europea
La Comisión Europea consideró que el Real Decreto-Ley que
atribuía esta competencia a la CNE era contrario al Derecho
comunitario – libertad de circulaciones de capitales – y que, de
acuerdo con el art. 21 R, le correspondía a ella en exclusiva
autorizar la operación.
Decisión CE en la que declaraba la resolución de la CNE
contraria al Derecho comunitario y exigía al Gobierno español
que levantara las condiciones impuestas.
El Gobierno hizo algunas modificaciones pero la Comisión no
quedó satisfecha y dirigió una segunda Decisión a España
reiterándole lo ordenado en la primera.
Las cosas acabaron ante el TJCE que (Case C-196/07
Commission v Spain) declaró el incumplimiento del art. 21 R
COMPETENCIA Y ENERGIA
La F14 contraria al Derecho Comunitario: la STJCE de
STJCE 17-VII-2008 (Asunto C-207/07)

La F14 somete a autorización previa CNE adquisición de participaciones superiores
al 10% o que concedan una influencia significativa en sociedades que realicen
actividades reguladas o de sujeción especial en el sector de la energía.

La Sentencia no se pronuncia sobre el párrafo primero

Argumentos:




los regímenes de autorización previa hacen menos atractivas las inversiones y, por
ello, restringen la libre circulación de capitales (art. 56 Tratado CE) y la libertad de
establecimiento (art. 43 del Tratado CE).
la garantía de suministro –o cualquier otra razón de seguridad pública- puede
justificar restricciones solo si existe amenaza real y suficientemente grave,
Exigir una “autorización previa” para adquirir esos activos es una medida
inadecuada y desproporcionada para proteger la “garantía de
suministro”:existen medidas menos restrictivas como son los controles ex post
y, en este caso específico, las expresamente contempladas en la normativa
comunitaria que prevén a posibilidad de que los Estados impongan a las empresas
del sector obligaciones de servicio público;
COMPETENCIA Y ENERGIA
La única que ha sido ejecutada: GAS NATURAL/UNIÓN
FENOSA
 Problemas de competencia:
 reforzamiento de GN en todos los mercados gasísticos.
 Reforzamiento GN en electricidad vía CCC
 Autorizada con compromisos
 venta de centrales de ciclo combinado, 2000 MW
 puntos de suministro de gas y contratos con clientes
asociados a dichos puntos (600.000)
 Otros: venta participación ENAGAS, CEPSA
 NO: VENTA 50 % UFGas
COMPETENCIA Y ENERGIA
La competencia y los problemas de competencia en el
mercado eléctrico
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
Liberalización en 1997
Generación y comercialización: entrada libre
Transporte y distribución: actividades reguladas:
garantizar el acceso no discriminatorio a las redes para
asegurar la existencia de competencia en los mercados
descendentes
Reducción de la concentración
¿intensificación de la competencia?
Déficit de tarifa
COMPETENCIA Y ENERGIA
Relación entre autoridades regulatorias y autoridades
de competencia
 Hoy está resuelto: aplicación exclusiva de la LDC por la
CNC.
 La CNE tiene funciones de informe (en operaciones de
concentración) e iniciativa (trasladando el expediente a
CNC)
 La CNE aplica el Derecho de la competencia al aplicar
sus propias normas porque están basadas en los
mismos principios que la LDC: sanciones
administrativas.
COMPETENCIA Y ENERGIA
Casos más relevantes (sancionador)
 Abusos en el mercado de restricciones
 Abusos en el mercado de comercialización: casos
Centrica
 Otras cuestiones que no son de Derecho de la
competencia pero tienen que ver con el funcionamiento
competitivo del mercado
 Déficit
 Detracción CO2
 VPO
COMPETENCIA Y ENERGIA
Los casos Centrica 2-IV-2009 abuso de las
distribuidoras de ENDESA/IB/UF/Electra del Viesgo/HC

Regulación para potenciar la competencia en la
comercialización

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

Sistema de Información de Puntos de Suministros
(SIPS) del que disponen las distribuidoras: todos los
datos del consumidor
Los comercializadores tienen acceso a esos datos
Oficina de Cambios de Suministrador (OCS), tiene
acceso a las bases de datos de puntos de suministro de
las empresas.
OM ITC/3860/2007 de 28/12/07

Acceso de los comercializadores libre y telemático
(descarga) a los datos sin exigir dato alguno. 15 dias
COMPETENCIA Y ENERGIA
Los casos Centrica (II)


Problema de legislación de protección de datos“...los
consumidores podrán manifestar por escrito a los
distribuidores su voluntad de que sus datos no sean
accesibles a los comercializadores”
posición de dominio de las distribuidoras



monopolio de distribución
suministro a tarifa
Comercializadora del grupo distribuidor, lider
COMPETENCIA Y ENERGIA
Los casos Centrica (III)



La restricción de la competencia: discriminación de los
comercializadores independientes en relación con la
distribuidora/comercializadora del grupo: elevar los costes de
cambiar de suministrador.
 Mayores costes de localización de los clientes
 Menor eficacia comercial: a qué clientes le conviene dirigirse
 Más riesgo el comercializador queda “expuesto” en su
estrategia
Además, añade el Consejo, la información SIPS no es fruto de
un esfuerzo distribuidor, sino de un monopolio legal,
Las distribuidoras infringieron la obligación de neutralidad hacia
comercializadoras
COMPETENCIA Y ENERGIA
Los casos Centrica (IV)

establecieron un mecanismo condicionado e individualizado de acceso
lo que eleva los costes de los comercializadores
“solamente a aquellos comercializadores que hubieran encontrado
previamente al cliente individual concreto y le hubieran convencido para
que les diera ciertos datos de suministro”

Y discrimina entre comercializadores: el acceso a la comercializadora del
grupo era incondicionado y masivo
Iberdrola Distribución, monopolista en sus redes de distribución de
electricidad y obligado a separar su actividad y mantener neutralidad
respecto a los operadores aguas abajo, cede incondicionada, masiva y
asimétricamente los datos a otra empresa de su propio grupo, y no al resto
(al) que obstaculiza estableciendo condiciones de acceso que exigen una
acción comercial previa evidentemente costosa
COMPETENCIA Y ENERGIA
Los casos Centrica (V)
 Duración de la conducta abusiva
normativa que obligaba a la distribuidora a mantener un acceso al SIPS
incondicionado y con medios telemáticos perfectamente actualizados, al
menos desde la reforma del artículo 7 de Real Decreto 1435/2002 en 2005,
Por otra parte, no le impidió favorecer a la comercializadora del grupo de
forma discriminatoria desde 2002,
 Los efectos: la cuestión del déficit
COMPETENCIA Y ENERGIA
Acuerdos restrictivos: impugnar una OM
RTDC 19 de febrero de 2008
Con fecha 5 de febrero de 2008, la Dirección de Investigación tuvo
conocimiento de la presentación, por parte de… UNESA, de un
recurso ante la Audiencia Nacional solicitando la suspensión
cautelar y la anulación de la Disp Ad Tercera de la O
ITC/3860/2007, (referida)… al acceso por parte de las empresas
comercializadoras de electricidad y de la Oficina de Cambios de
Suministrador al SIPS.
A la vista la información reservada practicada, la Dirección de
Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia ha
acordado, con fecha 18 de febrero de 2008, iniciar de oficio
expediente sancionador contra UNESA por infracción del
artículo 1 de la LDC y del artículo
COMPETENCIA Y ENERGIA
Otros casos de denegación de acceso
Abuso de posición dominante de GNDistr (RCNC 26-III2009)




al negar acceso a su red a un comercializador “denegando de forma
injustificada la puesta en marcha del punto de entrega solicitado”
Según GND: es un conflicto contractual, no de competencia y no
pueden aplicarse las categorías de la LDC “Existe competencia entre
los distribuidores… incremento de consumidores y de la cantidad
consumida, y acceso a la red de unos excluye o reduce la capacidad
de otros.
GND dificultando el acceso a sus redes obstaculiza la entrada de
otros en el mercado del suministro a consumidores finales.
Se dan los requisitos del abuso (essential facilities, negativa a
contratar



eliminar cualquier competencia en el mercado descendente en el
que opera quien solicita el acceso;
no estar la conducta objetivamente justificada; y
hacer referencia a un recurso esencial para poder operar en ese
mercado descendente en el que opera, en el que no haya formas
alternativas para operar
COMPETENCIA Y ENERGIA
Manipulación del mercado: restricciones técnicas
varias RCNC idénticas
“El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC)
ha dictado una resolución en la que impone una multa de 1,5
millones de euros a GAS NATURAL ELECTRICIDAD SDG, S.A.
por un abuso de posición de dominio en el mercado de energía
eléctrica en situación de restricciones técnicas de la Zona Sur
consistente en ofertar energía al mercado diario a precios
superiores a los que se ofrecían en el mismo, con objeto de
que sus ofertas no casaran y fuera llamada posteriormente a
solucionar las restricciones técnicas causadas por el
desequilibrio creado entre oferta y demanda”
Madrid, 26 de abril de 2008.
COMPETENCIA Y ENERGIA
Abuso de posición dominante en mercados conexos
El Tribunal considera que, de esta forma, la denunciada ha
aprovechado su posición privilegiada en el mercado de la
distribución eléctrica para hacer llegar a sus clientes ofertas
relativas a la acometida de instalaciones en un momento que no
puede ser replicado por el resto de competidores en este mercado
(los instaladores independientes) obteniendo, de esta forma, una
ventaja competitiva determinante. Igualmente, el Tribunal estima
que Endesa Distribución Eléctrica no ha actuado con la especial
responsabilidad que deben hacerlo todas las empresas en posición
de dominio para evitar distorsiones al mantenimiento de las
condiciones de competencia efectiva en los mercados.
RTDC, 5 de enero de 2007.
COMPETENCIA Y ENERGIA
Gasolineras v. Petroleras
Suministro exclusivo
por más de 5 años
(a menudo 20 o más)
SON CLÁUSULAS PROHIBIDAS POR
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Fijación PVP
CONSECUENCIA:
NULIDAD DE LA CLÁUSULA ¡Y
DEL CONTRATO!
STS 2-VI-2000




casi 100 sentencias
contratos de agencia (petroleras)
contratos de distribución (gasolineras)
STJCE 14-XII-2006, 11-IX-2008 y 2.4.2009
COMPETENCIA Y ENERGIA
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