EL DIVORCIO INTERNACIONAL: Competencia Judicial
Internacional
Carmen Julia Cabello
Abril 2011
I Competencia Judicial internacional
1.- GLOBALIZACIÓN, NUEVOS RETOS
• “El Derecho es vida, experiencia…En la medida en que se
presentan condiciones sociológicas distintas, se hacen
necesarias nuevas formas de organización jurídico-política,
nuevas leyes, nueva jurisprudencia y nuevos mecanismos de
resolución de conflictos. También, por supuesto, nuevas
ideas, nuevos conceptos y nuevos paradigmas”[1]
• Impacto de la globalización
Alrededor de 400,000 peruanos salen del país.
60,000 extranjeros permanecen en el Perú al año.
Remesas al Perú de los peruanos en el extranjero son
alrededor
de US$1,123 millones anuales.
[1] Rafael Domingo Osle, ¿Qué es el Derecho Global?, Lima,
Universidad de Lima, 2009, 3era ed., p.29.
2.- Relevancia del estudio de la Competencia Judicial
Internacional
“La integración de los mercados y la internacionalización de
la vida exigen respuestas adecuadas de los ordenamientos
jurídicos. Entre ellas, el establecimiento de unos criterios
básicos para la distribución de la competencia judicial,
fundados en la razonabilidad, la concurrencia de foros y el
respeto de los derechos fundamentales, deben concitar una
atención privilegiada”
Diego Fernández Arroyo, Aspectos esenciales de la
competencia judicial internacional en vistas de su
reglamentación interamericana, 2008
3.- Relevancia del estudio de la Competencia Judicial
Internacional, en temas de familia
Crecimiento de las relaciones personales transfronterizas
Primer problema:
Distinción de la relación jurídica nacional de la relación jurídica
internacional o con elemento extranjero.
“Ante un supuesto con elementos extranjeros, la presencia de los mismos
debe servirnos como presunción a favor de la calificación de la relación
jurídica como asunto internacional, pero sin que aquellos nos lleven
automáticamente a tal caracterización….
Estamos frente a una relación privada internacional regulada por el
Derecho Internacional Privado, cuando el elemento extranjero presente en
aquella sea relevante, esencial y no tan sólo un factor accidental”.
César Delgado Barreto, María Antonieta Delgado Menéndez, César
Candela Sánchez, Introducción al Derecho Internacional Privado,
2004.
4.- Relevancia del Derecho Procesal Civil
Internacional en el Derecho Internacional Privado
“Evidenciado que el sector del derecho aplicable ya no
ocupa el centro del DIPr (sobre todo si tal sector es
pensado en una forma clásica conflictual), queda claro que
esa plaza la detenta ahora el sector de la competencia
judicial internacional.
La discusión esencial del DIPr contemporáneo pasa por
establecer una forma justa de distribuir los casos privados
internacionales entre las distintas jurisdicciones, en
aplicación del derecho fundamental de acceso a la justicia
en su dimensión privada internacional”
Diego Fernández Arroyo, Aspectos esenciales de la
competencia judicial internacional en vistas de su
reglamentación interamericana, 2008
5 .- Tutela Judicial Internacional efectiva
Se presta de dos formas:
•
A través de un proceso de cognición en el foro, en el que
se solicita del juez nacional una resolución mediante la
que declare un derecho, constituyao modifique una
relación, o imponga una prestación, a la que denomina
tutela por declaración; o
•
A través del reconocimiento en el foro de la autoridad de
la resolución adoptada por un tribunal extranjero
declarando ese derecho, constituyendo o modificando
esa relación, o imponiendo esa prestación, tutela por
reconocimiento.
Miguel Virgos Soriano, Derecho Procesal Civil
Internacional, Litigación Internacional, 2007.
II Competencia Judicial Internacional
Directa
1.- Modelos de regulación de la competencia judicial internacional
“Se reconocen dos modelos de regulación:
.
El MODELO DE SOBERANÍA se fija en la jurisdicción “como poder” y ve
la justicia como una expresión de poder soberano del Estado. Se
caracteriza por tener como principio regulador la plenitud jurisdiccional de
los tribunales del foro, quedando relegados o excluidos la autonomía de la
voluntad, las normas de Competencia Judicial Internacional son
indisponibles y se imponen a los particulares.
•
El MODELO DE JUSTICIA PRIVADA se fija en la jurisdicción como
función y pone el acento en la tarea de suministrar una tutela judicial
efectiva interprivatos, reconociendo la autonomía de la voluntad de los
particulares y la configuración del principio regulador de la proximidad
razonable del asunto con el foro. Test de proximidad que supone evaluar
los vínculos entre las circunstancias del litigio y el órgano judicial
(domicilio, residencia, nacionalidad), vínculos procesales tales como la
conexidad procesal”.
Miguel Virgos Soriano, Derecho Procesal Civil Internacional,
Litigación Internacional, 2007.
¿Qué Modelo de regulación de la competencia
judicial internacional adopta la legislación
nacional?
2.- Criterios atributivos de competencia: Cambios
introducidos en el régimen nacional en materia de
relaciones familiares
.
El carácter facultativo de la competencia jurisdiccional en
asuntos relativos a las relaciones familiares, es uno de los
aspectos más destacables y renovadores de la legislación
sobre la materia, los tribunales peruanos no tienen
competencia exclusiva sobre dichas temáticas.
.
Foro general del domicilio del demandado. (Art.2057C.C.)
.
Foro en razón de la materia (Art. 2062 inc.1C.C.)
.
Foro de la autonomía de la voluntad, límites en relación a
la materia (Art. 2062 inc.2)
3.- Criterios atributivos de competencia:
Instrumentos internacionales Interamericanos
aprobados por el Perú
A.- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889.
B.- Código de Bustamante de 1928
C.- CIDIP II Convención Interamericana sobre Domicilio de
las personas físicas en el Derecho Internacional Privado de
1979.
4.- Criterios atributivos de competencia: Instrumentos
internacionales Interamericanos
Dos tendencias en la reglamentación de la competencia
judicial internacional en el ámbito interamericano: La
importancia que va adquiriendo el foro de la residencia
habitual de la persona y el espacio dado a la autonomía de
la voluntad de las partes. Ningún observador imparcial se
atrevería a restar significación a estas reglas, las cuales, a
excepción de las contenidas en la Convención relativa al
transporte, están en vigor en un importante número de
Estados”.
Diego Fernández Arroyo, Aspectos esenciales de la
competencia judicial internacional en vistas de su
reglamentación interamericana, 2008
5.- Criterios atributivos de competencia: Reglamentación Comunitaria
Europea.
El artículo 3 del nuevo Reglamento Bruselas II bis enumera varios
criterios alternativos de competencia en materia de divorcio, separación
judicial y nulidad matrimonial. Ninguno de estos criterios prima sobre los
demás y los cónyuges pueden presentar una demanda ante los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro de:
a) su residencia habitual o
b) su último lugar de residencia habitual, siempre que uno de ellos aún
resida allí o
c) La residencia habitual de uno de los cónyuges, en caso de demanda
conjunta o
d) la residencia habitual del demandado o
e) la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al
menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda o
f) la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí
al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de
la demanda y de que sea nacional del Estado miembro; o
g) la nacionalidad de ambos cónyuges (en el caso del Reino Unido y de
Irlanda, del "domicile" común)” :
Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II.O.
Cit., p. 50,a 52.
El régimen jurídico peruano sobre la materia viene
acogiéndose al MODELO DE JUSTICIA PRIVADA ,
concordante
con
las
tendencias
aceptadas
internacionalmente: restringiendo los foros exclusivos,
favoreciendo la competencia judicial internacional
facultativa,
eliminando
foros
exhorbitantes,
identificando criterios de proximidad razonable al foro,
que garanticen el razonable equilibrio entre el derecho
al acceso a la justicia del actor y la salvaguarda del
derecho de defensa del emplazado.
6.- Comprensión de la competencia judicial
internacional directa por la jurisprudencia peruana en
materia de divorcio.
La tendencia jurisprudencial predominante privilegia como
factor atributivo de competencia judicial internacional el
domicilio conyugal en el país, identificando competencia
con el factor de conexión empleado por el legislador para
la calificación de la ley aplicable, que corresponde
parcialmente al sistema de competencia judicial
internacional que prevé nuestras normas de Derecho
Internacional Privado, al admitir por la teoría del
paralelismo el conocimiento por nuestros tribunales si la ley
peruana es la aplicable en razón del domicilio conyugal,
pero que contempla además otros criterios como el foro
general del domicilio y el derivado de la autonomía de la
voluntad de los cónyuges, los que resultan en la práctica
muchas veces ignorados.
7.- Comprensión de la competencia judicial internacional
por la jurisprudencia peruana y extranjera en materia
de divorcio.
Segundo problema:
Deficiencia en la aplicación del método de solución de
casos de Derecho Internacional Privado (*)
8.-
Método de solución de casos de Derecho Internacional
Privado (*)
1.- Identificar el caso concreto como uno de Derecho Internacional
Privado, basta para ello que uno de sus elementos relevantes
esté vinculado a un ordenamiento jurídico extranjero
2.- Determinar si existe algún tratado internacional aplicable.
3.- Si no existe tratado que regule el caso concreto si existiendo no
resuelve la competencia , corresponde al juez peruano determinar
si es competente para conocer el asunto. Si no lo fuera, nos
detendremos pues no son de aplicación las normas de conflicto
peruana.
4.- Determinada la competencia judicial internacional, se procede a
la calificación, por medio de la cual se ubica el caso concreto en la
categoría correspondiente, de los cual se determinará el factor de
conexión aplicable.
5.- Determinado el factor de conexión aplicable se interpretará de
acuerdo a la ley nacional específicamente competente.
6.- Conocida la ley competente , si fuera extranjera, se analizará su
contenido, para ver si excepcionalmente se limita su aplicación;
de no afectarse nuestro orden público internacional, la solución
del caso se basará en ese ordenamiento jurídico.
(*)Método de solución de casos, María del Carmen y Javier
Tovar Gil, Derecho Internacional Privado, 1987.
9.- Comprensión
de
la competencia judicial
internacional directa por la jurisprudencia peruana y
extranjera en materia de divorcio.
La jurisprudencia comparada nos permite advertir que
así como ocurre en nuestro medio, en muchos casos
se obvia la calificación de relación jurídica con
elemento extranjero, sustrayéndola del tratamiento de
Derecho Internacional Privado que le corresponde, o
confundiendo criterios atributivos de competencia
judicial internacional y ley aplicable, directamente se
pronuncia por la ley aplicable, denegándose tutela por
no ser la ley nacional la competente.
III Competencia Judicial Internacional Indirecta o
Reconocimiento de Sentencias Extranjeras
1.- Impacto de los cambios introducidos por
el Código Civil de 1984 en materia de
reconocimiento de sentencias extranjeras en
asuntos familiares.
2.- La sentencia extranjera y sus
efectos
Fuerza Probatoria
Fuerza de Cosa Juzgada
Fuerza Ejecutoria
3.- Requisitos previstos por el art. 2104 del C.C
1. Que no resuelvan asuntos de competencia
peruana exclusiva .
2. Que el tribunal extranjero haya sido competente
para conocer el asunto de acuerdo a sus normas de
Derecho Internacional Privado y a los principios
generales de competencia procesal internacional.
3. Que se haya citado al demandado conforme a la
ley del lugar del proceso; que se le haya concedido
plazo razonable para comparecer; y que se le hayan
otorgado garantías procesales para defenderse.
4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada
en el concepto de las leyes del lugar del proceso.
Requisitos previstos por el art. 2104 del C.C.
5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las
mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con
anterioridad a la interposición de la demanda que originó
la sentencia.
6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna
los requisitos de
reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que
haya sido dictada anteriormente.
7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas
costumbres.
8. Que se pruebe la reciprocidad.*
* Modificado por el artículo 838 del Código Procesal Civil:
4.- Modelo adoptado por la legislación nacional:
A.- Reconocimiento conflictual.
B.- Reconocimiento procesal.
Modelo adoptado por la legislación nacional:
A.- Reconocimiento conflictual
Por remisión a la lex causae.
Sólo se van a reconocer las
decisiones extranjeras dictadas
por el Estado cuya ley fuese
aplicable según la norma de
conflicto.
Modelo adoptado por la legislación nacional:
B. Reconocimiento Procesal :
Hay reglas especiales de
reconocimiento diferentes a las
de conflicto.
. Competencia judicial
internacional.
. Justo procedimiento.
. Compatibilidad con el orden
público.
Si el reconocimiento es de
carácter procesal:
¿Porqué requerir que el tribunal
que expidió el fallo extranjero sea
el del último domicilio conyugal,
atendiendo a lo dispuesto por el
Art. 2081 del Código Civil?
5.- Objeto de Reconocimiento
¿Es procedente la solicitud de reconocimiento
de una resolución administrativa extranjera que
dispone la disolución del matrimonio?
Divorcios en Japón:
1. De Mutuo Acuerdo ante los Municipios.
2. Mediación ante el Tribunal de Familia.
3. Divorcio por Juicio.
Posiciones
Es improcedente por cuanto el objeto del exequátur
debe ser una resolución extranjera de carácter
jurisdiccional.
Debe ampararse considerándose a los justiciables que
invocan su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva,
para el ejercicio de un derecho legítimamente
constituido en el extranjero
Decisiones No Judiciales
Cabe otorgar el Exequátur no solo a las resoluciones
emanadas de un Órgano Judicial, sino también admitiendo
aquellas decisiones de Divorcio Consensual emanadas
de un Fedatario Publico u otra Autoridad no
estrictamente Jurisdiccional siempre y cuando la Autoridad
en cuestión tenga competencia para autorizar el Divorcio
conforme al ordenamiento de origen y actúe revestida de
Imperium.(*)
* Derecho Internacional Privado, Revista de Derecho de
Familia (Nº 13) - 2001
El Tribunal Supremo Español se ha decantado por una postura
favorable al reconocimiento de decisiones No Judiciales de Divorcio. Es
importante en este sentido el Auto de 4 de Febrero de 1997 (Rec.
3632/96) en que otorgó Exequátur a la escritura Notarial de Divorcio de
Mutuo Acuerdo otorgada ante la Notaria de Santiago Cuba; no obstante
su extensión, paso a transcribir su fundamento Jurídico 4… Pues del
tenor de la norma extranjera parece desprenderse que la intervención del
Notario no se limita a funciones Fedatarias, autorizando un mutuo
disenso sobre el vinculo matrimonial, sino que se le atribuyen
competencias en orden a la comprobación de determinadas condiciones
a las que quedan sujetos la ruptura del vinculo y los efectos derivados de
él en orden a los hijos menores comunes, ello dentro de un determinado
procedimiento al que de modo preceptivo deberán acomodarse las
solicitudes de Divorcio de Mutuo Acuerdo.. (*)
* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensión Internacional, La
Jurisprudencia en Materia de Exequátur, Pedro González Poveda – 1999.
No cabe desconocer en la intervención Notarial la
existencia de un cierto ejercicio de funciones publicas que
autorizan o dan eficacia a la voluntad de las partes, traídas por
el ordenamiento de origen que atribuye a los Fedatarios
competencias en tal materia, al parecer, de manera exclusiva..
La Autoridad ante la que se presentó la petición de Divorcio
actuaba revestido de “Imperium”, siendo, por demás, la
competente para Autorizar los Divorcios de Mutuo Acuerdo
según la “Lex fori”. (*)
* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensión
Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequátur, Pedro
González Poveda – 1999.
En Iguales términos, el Tribunal Supremo Español en el
auto de 03 de marzo de 1998 concede el exequátur a la
resolución distada por la Autoridad Municipal del Municipio
de Higashi-ku (Nagoya), en Japón. (*)
* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensión
Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequátur,
Pedro González Poveda.
6.- Orden Público
¿Afecta o no al orden público la homologación de una
sentencia extranjera que declara el divorcio por una
causal no prevista en la Ley Nacional?
Posiciones
- En el Perú las causales para demandar el Divorcio
son numerus clausus, se trata de normas de orden
público, de obligatorio cumplimiento.
- No se afecta el orden público internacional, por
cuanto en los Divorcios internacionales, nuestra
legislación contempla la jurisdicción facultativa, no
afectándose principios fundamentales amparados en
la Constitución del Estado Peruano.
7.- Efectos de la Sentencia Extranjera
¿Desde cuándo surte efecto en el Perú la sentencia
extranjera?:
Desde que queda consentida o ejecutoriada la
sentencia de Exequátur.
Declarada la homologación, los efectos de la
sentencia se retrotraen en el Perú a la fecha de
su expedición por el tribunal extranjero.
Posiciones
La sentencia de Exequátur tiene un carácter
constitutivo, por tanto la sentencia extranjera es
efectiva en el país. desde que se encuentra
consentida la sentencia de Exequatur.
La sentencia de Exequatur tiene un carácter
declarativo, aceptando la idoneidad de la sentencia
extranjera para producir efectos en el propio Estado.
En ese entendido sus efectos se retrotraerían a la
fecha en que fue expedido el fallo extranjero materia
de reconocimiento.
8.- Modalidades de Reconocimiento
Reconocimiento por acto de
autoridad.
Reconocimiento automático.
Reconocimiento y ejecución de
decisiones en materia
matrimonial.
Reglamento (CE) 2201/2003.
27-11-2003.
IV.- A modo de reflexión final
“El proceso se convierte en el escenario en el cual el Estado
Constitucional se ve desafiado cotidianamente… El Poder
Judicial cumple un rol trascendente como garante de los
diversos principios y valores constitucionales , como bien señala
Hâberle, que en términos generales , todos los tribunales de la
República (deben ser) considerados como auténticos tribunales
constitucionales”*
El ordenamiento nacional sobre competencia judicial
internacional ofrece un conjunto de reglas procesales orientadas
a brindar tutela jurisdiccional internacional, que para su debida
aplicación requieren ser comprendidas en sus principios y
alcances por los diversos miembros de la comunidad jurídica,
posibilitando el logro pleno de sus fines, los mismos que
empiezan y terminan en la protección de los derechos de la
personas sin distinción.
*Giovanni Priori Posada, El Proceso en el Estado Constitucional, En
Constitución y Proceso, Lima, ARA editores, 2009.
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Transitar del asistencialismo al desarrollo de capacidades