Propuesta de reforma de la
Fiscalía General del Estado
Gonzalo J. Camarero
González
Fiscal de la Secretaría
Técnica de la Fiscalía
General del Estado
RESTRICCIONES TÍPICAS
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Evitar la banalización
Los actos de incitación deben ser idóneos para desencadenar
acciones agresivas contra todo el grupo protegido, aun cuando
se efectúe sobre ciertos miembros individuales del mismo. O
dicho de otro modo, desde el punto de vista del observador imparcial,
debe existir la inquietud fundada (la legislación austriaca habla de “de
un modo que sea adecuado para poner en peligro el orden público o
perceptible para un amplio público”) de que el ataque pondrá en duda
la confianza en la seguridad jurídica pública, aunque solo sea entre
los miembros del grupo de población contra los que se dirige, puesto
que uno de los fines de la norma es luchar contra el despliegue de un
odio malicioso, apropiado para sembrar la intranquilidad, la lucha o la
enemistad recíproca entre la población.
RESTRICCIONES TÍPICAS II
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AUSTRIA
Parágrafo 283 del Código penal (Verhetzung), incitación:
El que públicamente de un modo que sea adecuado para poner en
peligro el orden público o perceptible para un amplio público, exija o
provoque violencia contra una confesión o asociación religiosa o
contra otro grupo de personas definido por los criterios de raza, color
de la piel, idioma, religión o cosmovisión, nacionalidad, origen,
procedencia nacional o étnica, sexo, incapacidad, edad u orientación
sexual, o contra un miembro de un grupo tal de forma expresa a
causa de su pertenencia a ese grupo, será castigado con una pena
privativa de libertad de hasta dos años.
Del mismo modo será castigado el que de modo perceptible para un
amplio público denigre a uno de los grupos señalados en la sección
primera, o los injurie de manera que se lesione la dignidad humana y
con ello trate de desprestigiarlos.
RESTRICCIONES TÍPICAS III
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debería subrayarse en la descripción típica que junto a, o más allá de
un acto discriminatorio, lo que se persigue es negar a determinadas
personas el derecho a una personalidad de igual valor (punto en
el que se unen la dignidad y la igualdad de las personas) dentro
de la comunidad social, y así tratarlos como seres de inferior
valor. Este elemento de ataque a la dignidad humana se residencia
una importante limitación típica. El criterio determinante será si la
persona perteneciente al grupo de población concernido ha sido
alcanzado en el núcleo irrenunciable de su personalidad. Este es el
caso, por ejemplo, si se le impide el desarrollo de una esfera
importante de su personalidad, o si es tratado como persona de
menor valor con menosprecio del principio constitucional de igualdad
o si su derecho a vivir en la comunidad es puesto en duda o
relativizado. Se trata, con ello, de resaltar la idea de dignidad de la
persona. Bastaría hacer una mención a “de modo que se ataque a la
dignidad humana”. La mención a la dignidad debería incluirse tanto en
el 510.1 como en el 510.2 CP.
RESTRICCIONES TÍPICAS IV
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ALEMANIA
Parágrafo 130 Volksverhetzung (incitación popular)
El que, de una manera apropiada para perturbar la paz pública,
Incita al odio, requiere medidas violentas o arbitrarias contra un grupo predeterminado por su origen
nacional, racial, religioso o étnico, contra una parte de la población o contra un individuo por su
pertenencia a uno de estos grupos o a una parte de la población, o
Ataca la dignidad humana de otros injuriando, desacreditando maliciosamente o denigrando a un grupo
predeterminado, a una parte de la población o a un individuo por su pertenencia a un grupo
predeterminado o a una parte de la población,
Será castigado con pena de prisión de tres meses a cinco años.
Con prisión de hasta tres años o multa será castigado el que
(a) difunda
(b) exponga públicamente, fije, exhiba, o haga de otro modo accesibles
(c) ofrezca, entregue o ponga a disposición de un menor de 18 años o
(d) crea, adquiere, suministra, almacena, ofrece, anuncia, recomienda, emprende la
importación o exportación, para utilizarlos o utilizar trozos extraídos de ellos, en el sentido de la letras a) a
c), o para facilitar a otro tal utilización,
escritos (parágrafo 11 sección 3) que incitan al odio contra un grupo predeterminado, partes de la
población o contra un individuo por su pertenencia a un grupo predeterminado o a una parte de la
población, exigen medidas violentas o arbitrarias contra ellos, o atacan su dignidad humana injuriándolos,
desprestigiándolos maliciosamente o difamándolos,
RESTRICCIONES TÍPICAS V
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ALEMANIA
Las acciones de las secciones 1.2 y 2.1 exigen un ataque a la dignidad
humana, lo que supone que sean afectados en el núcleo de su personalidad,
esto es, que se les discuta su derecho a vivir en la comunidad, o sean tratados
minusvalorándolos. Que el derecho fundamental a la dignidad humana sea
siempre uno vinculado a la persona, no excluye que se proteja a una multitud
de seres humanos en su dignidad. La doctrina alemana subraya que a cada
derecho fundamental le corresponde un núcleo de dignidad humana. Este tipo
expresa el núcleo de dignidad humana externo, esto es, las condiciones
existenciales que garantizan una vida en sociedad. Así, la dignidad humana
externa se ataca cuando se discute el derecho a la vida (BGHSt 29, 26),
cuando los seres humanos son diferenciados, y se niega su derecho a la vida
como personalidad del mismo valor en la comunidad estatal y son tratados
como seres de menor valor. Se protege la dignidad humana de una multitud
(dignidad humana cuantitativa) frente a los ataques verbales.
AMPLIACIONES DEL TIPO
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1)Modificación del verbo nuclear típico. Hemos hecho mención en otro
apartado a los problemas interpretativos producidos por el uso del
verbo provocaren. Deberían usarse los verbos incitar (o instigar),
promover y difundir.
HOLANDA: Art. 137 f). El que participe o preste apoyo económico o
material a actividades dirigidas a la discriminación de seres humanos
por razón de su raza, su religión, sus convicciones vitales, su sexo, su
orientación hetero u homosexual, o su minusvalía corporal, psíquica o
intelectual, será castigado con pena de prisión de hasta tres meses o
multa de la segunda categoría.
2) Debería incluirse, junto al odio, la violencia y la discriminación, el
término hostilidad, previsto en el art. 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
AMPLIACIONES DEL TIPO II
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3) La incitación ha de ser pública, como se recoge en el derecho
comparado. En cuanto a los medios, la redacción debería ser lo más
amplia posible, utilizando una fórmula sintética como “cualquier que
sea el medio o procedimiento” o la portuguesa “en una reunión
pública, por escrito destinado a la divulgación, o a través de cualquier
medio de comunicación social o sistema informático destinado a la
divulgación”, o alguna otra más prolija.
Art. 23 ley de prensa francesa de 1881: Ya por medio de discursos,
gritos o amenazas proferidas en lugares o en reuniones públicos, ya
por escritos, impresos, dibujos, grabados, pinturas, emblemas,
imágenes o cualquier otro soporte de escritura, palabra o imagen
vendidos o distribuidos, puestos en venta o expuestos en lugares o
reuniones públicos, ya por carteles de anuncio o pasquines expuestos
para la contemplación pública, ya por todo medio de comunicación
pública por vía electrónica
AMPLIACIONES DEL TIPO III
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4) Sería conveniente que se dejase claro que el sujeto pasivo del
delito no son solo los grupos o asociaciones, sino también las
personas físicas individualmente consideradas que pertenecen a ellos.
5) También sería adecuado que se incluyera que la pertenencia es
“real o supuesta” para evitar problemas de error, como hace la
legislación francesa.
FRANCIA225-1CP
Constituye discriminación toda distinción realizada entre personas
físicas por razón de su origen, sexo, situación familiar, embarazo,
apariencia física, patronímico, estado de salud, minusvalía,
características genéticas, costumbres, orientación sexual, edad,
opiniones políticas, actividades sindicales, pertenencia o no
pertenencia, real o supuesta, a una etnia, nación, raza o religión
determinadas.
AMPLIACIONES DEL TIPO IV
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6) Sería conveniente incluir el término
“situación socioeconómica”, para cubrir los
ataques a los mendigos o indigentes.
7) Asimismo sería conveniente añadir un
apartado sobre el enaltecimiento o la
justificación a posteriori de los delitos
cometidos con este tipo de motivación.
8) Posibilidad de cerrar páginas web como
pena accesoria.
AMPLIACIONES DEL TIPO V
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art. 607.2, a la vista del contenido de la Decisión Marco 2008/913/JAI, debería
ser readaptado para volver a incluir en negacionismo. El Tribunal
Constitucional declaró inconstitucional la mención a “nieguen o” por la falta de
elementos adicionales que el Tribunal no podía añadir sin convertirse en
legislador. Por otra parte, la STC 235/2007 diferenció entre incitación directa
(615 CP) e incitación indirecta (607.2 CP), lo que no deja de plantear
problemas de practicidad. Quizá por ello gran parte de su contenido debería
ser trasladado al 510 como supuesto especial de incitación al odio, a la
violencia, a la discriminación o a la hostilidad o como caso especial de injurias
discriminatorias contra los colectivos protegidos, como ha hecho el Código
portugués en el art. 240, 2, b): “el que difame o injurie a una persona o a un
grupo de personas por motivo de su raza, color, origen étnico o nacional,
religión, sexo u orientación sexual, especialmente a través de la negación de
crímenes de guerra o contra la paz o contra la humanidad”. De este modo se
lograría que la incitación directa al genocidio se castigara en el 615, y que la
mentira de Auschwitz se penalizara no en cuanto tal, en cuanto mera negación
de los hechos del holocausto –incompatible con la libertad de expresión-, sino
en un contexto de incitación al odio o de injurias contra el colectivo protegido,
es decir, en un verdadero contexto de abuso de tal libertad de expresión.
AMPLIACIONES DEL TIPO VI
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PORTUGAL
Artículo 240 del Código penal:
Discriminación racial, religiosa o sexual
El que :
Funde o constituya organización o desarrolle actividades de propaganda organizada que inciten a la
discriminación, al odio o a la violencia contra una persona o un grupo de personas por motivo de su raza,
color, origen étnico o nacional, religión, sexo u orientación sexual, o las aliente; o
Participe en la organización o en las actividades referidas en el apartado anterior o les preste asistencia,
incluyendo su financiación;
Será castigado con pena de prisión de 1 a 8 años.
El que, en una reunión pública, por escrito destinado a la divulgación, o a través de cualquier medio de
comunicación social o sistema informático destinado a la divulgación:
Provoque actos de violencia contra una persona o un grupo de personas por motivo de su raza, color,
origen étnico o nacional, religión, sexo u orientación sexual, o
Difame o injurie a una persona o a un grupo de personas por motivo de su raza, color, origen
étnico o nacional, religión, sexo u orientación sexual, especialmente a través de la negación de
crímenes de guerra o contra la paz o contra la humanidad, o
Amenace a una persona o a un grupo de personas por motivo de su raza, color, origen étnico o nacional,
religión, sexo u orientación sexual;
Con la intención de incitar a la discriminación racial, religiosa o sexual, o de alentarla, será castigado con
la pena de prisión de seis meses a cinco años.
OTROS PROYECTOS
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Trabajo en una Circular sobre discursos del
odio
Creación en las grandes provincias de
Servicios especializados en Crímenes de
Odio
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Propuesta de reforma de la Fiscalía General del