EL MITO DE LA SOLEMNIDAD
CONSENTIMIENTO EN EL
PODER DESTINADO A
NEGOCIO DE GESTION
SOLEMNE
Esc. Jorge Machado
MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN
SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN



A modo de ejemplo se señala:
En 1904 – Benjamín Coelho de Oliveira
1904) –P. 5-8.
Rev. AEU Vol. 1. Nº 1, (Dic.
ENTIENDE: Teniendo que estar contenida en el
mandato, la aceptación del negocio de gestión por
parte del representado, y debiendo constar esta
aceptación, por escritura pública, dicho mandato
necesariamente, tiene que estar también
revestido de esta solemnidad.
Al otorgar el poder, simultáneamente esta
prestando el consentimiento del negocio de
gestión solemne. Si no se otorga el poder por
escritura pública, no hay consentimiento en el
negocio final , ó lo que es lo mismo, no hay
contrato.
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
Julio Márquez
Rev. AEU. Vol. 1. Nº 4. (Mar. 1905) P.85-91 y Nº 5 (abr. 1905) P. 105-109



Refuta la opinión de Benjamín Cohelo de Oliveira.
Expresa: “… la venta de un bien raíz por valor de
menos de 200 pesos (hoy 100 UR),
el
consentimiento válido y obligatorio, el poder
expreso verbal y aún tácito, puede muy bien
justificarse con la prueba testimonial, y si es
mayor de esa cantidad, por cualquiera de los
medios probatorios escritos indistintamente, con
prescindencia de la disposición que en términos
absolutos impone la escritura pública en la
compra de inmuebles de cualquier precio, para
consolidar su perfección y constituir el único
título hábil para obtener y transferir el dominio.
…”
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

Después agrega: “… y en cambio en el contrato
aludido por el Señor Oliveira, si se comprobara por la
prueba correspondiente á la cantidad ó valor del bien
raíz, que no existió tal consentimiento que diera
existencia real al contrato, y si no hubo mandato
expreso verdal ni tácito, se declararía que la parte
compelida á su cumplimiento no contrajo obligación
alguna. …”
No llega
a cortar el vínculo entre el
consentimiento
dado
en
el
negocio
de
apoderamiento y aquel que forma el negocio
final: entendiendo que de no probarse el poder, el
negocio de gestión sería inexistente por faltarle el
consentimiento.
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
Pascual Quagliata
Lib. Registros. Montevideo: Atlántida. 1948 P.14-15



Expresa: ” … Si la delegación se otorga para otorgar
actos solemnes, el mandato debe seguir esa misma
regla. Es cierto que en nuestra ley no existe
disposición expresa semejante a la francesa que así lo
dispone; pero ello está implícito en una estricta
interpretación de los textos.
… Inútil y artificiosa sería la exigencia de la solemnidad
para que el contrato pueda ser otorgado directamente
por las partes, si esa garantía pudiera desaparecer
cuando aquellas contrataran por intermedio de
apoderado. El consentimiento de las partes, el que
formará el contrato ( el negocio de gestión –
agrego-), habría sido dado sin la garantía legal;
…. “
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Considera que no es necesario un texto
legal para asegurar que los mandatos
están sujetos a solemnidad.
 No expresa cual es la consecuencia de la
actuación invocando un poder que no fue
otorgado por Escritura Pública: PARECE
DEDUCIRSE QUE ES LA NULIDAD DEL
NEGOCIO DE GESTION.

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 Adolfo Aguirre González
Rev. CEU. Año 1953 tomo XVIII. P. 531-553
Afirma que la solemnidad es de origen legal.
 No hay contrato solemne sin un texto legal
que lo establezca.
 LUEGO EXPRESA:
“ … El error, …, provendría de confundir dos
actos jurídicos distintos y autónomos: uno, el
mandato; otro, el contrato cuya celebración se
encomienda.


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

…. El mandante que encomienda al mandatario la
compra o venta del inmueble, no manifiesta en
manera alguna el consentimiento necesario para
que se perfeccione el contrato que en
cumplimiento del encargo celebrará este último.
Simplemente autoriza, faculta al mandatario para que
realice la compraventa …. Como dice Ruggiero, el
representante sustituye al representado en la
determinación interna, poniendo su propia voluntad en
lugar de la de otro, siendo así que la voluntad que actúa
es la del representante y no la del representado.
Técnicamente, cuando el mandatario celebra un
contrato para el que ha sido facultado, manifiesta
o expresa “su consentimiento” y no el del
mandante, aún cuando contrate a nombre de éste. …”
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 En
síntesis sostiene que el negocio de
apoderamiento para otorgar negocio
de gestión solemne, no requiere la
misma forma que éste.
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 Fernando Miranda
Rev. AEU. Vol. 56, Nº 11-12 (Nov.- Dic.1970) P. 463-488.
 Entiende
que la solemnidad esta
impuesta en razón de la importancia
del negocio.
 Expresa: “ … El poder conferido por
mandato verbal (forma libre) es inidóneo
para otorgar negocios de forma específica
o solemnes.
 Como consecuencia, podemos situarnos
en el caso de quien celebra un contrato a
nombre de otro sin tener representación,
art. 1255 del C.C. …

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
… Así ubicados, los resultados son:
A) Si el apoderado oficiosamente (dominus)
ratifica, el negocio fue plenamente eficaz desde
siempre, con efecto retroactivo, sin perjuicio
de los derechos de terceros que fueren sus
causahabientes.
B) El único que puede ratificar es aquel en cuyo
nombre el negocio se otorgó…
… si éste no ratifica, el negocio es
absolutamente ineficaz. …”

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 Luego,
con acierto y con referencia a
una creencia errónea que se ha
sostenido en el tiempo, agrega:
“ …. si se acepta la compra por mandato
verbal, también debe aceptarse la venta,
porque lo solemne es la compraventa
inmobiliaria,
tanto
para
la
parte
compradora, como para la vendedora.”
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
Jorge Gamarra
Tratado de derecho Civil Uruguayo Tomo I, año 1981. P. 24




Sostiene que el poder para otorgar acto solemne debe revestir los mismos
requisitos de forma que éste.
Expresa: “…si no se exigiera la solemnidad del poder es claro que los
motivos que fundamentan el requisito se verían frustrados, puesto que no
habría llamado de atención del poderdante sobre la gravedad del
acto a cumplir, induciéndolo a reflexionar sobre sus consecuencias
…
No corresponde utilizar el expediente de la representación, además, para
obtener fines que el representado no puede alcanzar directamente: por el
trámite de la representación y del mandato una compraventa de inmuebles
devendría consensual, ….
Si bien es cierto, finalmente, que el representante declara su
propia voluntad, no la del representado, no lo es menos, que la
voluntad de este último resulta también necesaria y su emisión debe
hacerse, según los principios generales en materia de contratación, esto es,
observando los requisitos de solemnidad cuando la ley los exige…”
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
Arturo Caumont y Andrés Mariño
Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XV P. 96 y ss. Y T. XVI P. 229 y ss
Se pronuncian en contra de la exigencia de
solemnidad en el mandato para otorgar negocios
solemnes.
 Desarrollando una argumentación irrebatible en
defensa de la posición que sustentan.
 Si el consentimiento del negocio de gestión es el
dado al apoderar, el mismo carece de
destinatario: frente al poderdante sólo está el
mandatario. Y más, de ser así:¿ como se
traslada en sentido inverso el consentimiento?

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Roque Molla Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XVII. P. 315 y ss
 Si bien entiende este autor que la solemnidad no es
requisito de validez del negocio de apoderamiento: a
efectos de seguridad y en especial de certeza jurídica,
expresa que la misma constituye un requisito de
prueba.
 Por tanto en este trabajo concluye en la necesidad de
que el poder destinado al otorgamiento de negocio
solemne debe otorgarse por escritura pública.
 Con posterioridad y dada la nueva redacción que la ley
16603 da a los artículos 1581 y 1583 del C.C. admite
que además será prueba suficiente de la existencia del
poder el documento privado con firmas certificadas.
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 Los
argumentos invocados por
quienes defienden las distintas tesis
son múltiples y no será posible
referirlos en su totalidad
Se tendrá en cuenta:
El inciso 4º del artículo 2053 del C.C.
Necesidad de texto expreso a efectos
de establecer una solemnidad.
Relación entre el negocio de
apoderamiento y el negocio de
gestión y en especial cual es la
declaración de voluntad que da lugar
a este último.
Prueba del poder.
EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO
2053 DEL CODIGO CIVIL
 El
inciso 4º del artículo 2053 ha sido y es
argumento de quienes sostienen todas y
cada una de las posiciones.
“2053- … Con todo, no se admitirá en
juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas establecidas en
los artículos 1594 y siguientes ni la
escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento público. …”
EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO
2053 DEL CODIGO CIVIL
En forma expresa la ley requiere
instrumento público:
 Artículo 2097 del C.C. (contemporáneo al
Código) (el destinado a ejecutarse después de la muerte del
mandante)
 Artículo
38 y 39 del C.G.P. (tanto estos
artículos como su antecedente en el C.P.C.
son posteriores al Código Civil) (poder para actuar
en proceso judicial)
EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO
2053 DEL CODIGO CIVIL
 Quienes
niegan que el poder para gestión
solemne revista la misma solemnidad
indican que este inciso sólo refiere a la
prueba del poder.
 Quienes
se pronuncian a favor de la
solemnidad realizan un estudio de los
antecedentes de este inciso.
EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO
2053 DEL CODIGO CIVIL
Según nota de Narvaja al artículo 2053 (antes
2024), se expresa:
 “Inciso 4º. Conforme dichos Proyectos
FREITAS, art. 2903”
 Art.2903- Fuera de esos casos (refiere al
2902): Si el valor del negocio o acto excediere
la tasa legal, será sometido en cuanto a las
pruebas al art. 1949. Si no excede la tasa legal,
el mandato puede ser probado por cualquier
medio. (art. 1946 y 1947)”.

EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO
2053 DEL CODIGO CIVIL
El artículo referido expresa:
 Art. 2902- La falta de procuración, o de
procuración en instrumento público, en los casos en
que la ley exige tales formas (arts. 2891 y 2892),
no puede ser sustituido por cualquier otra prueba
(art. 671, 673, 1093 y 1940)
 Y el artículo 2892 referido en éste, dice:
 Art.2892- Este Código exige procuración por
instrumento público, siempre que el objeto del
mandato fuera cualquiera de los actos para los
cuales la ley decreta exclusivamente, o con
pena de nulidad, la forma de escritura pública.

EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO
2053 DEL CODIGO CIVIL
PERO ESTAS REFERENCIAS NO FUERON
RECOGIDAS POR NARVAJA
 En realidad y a pesar de la nota de Narvaja, toma
como fuente, recoge el texto del artículo 2292 del
proyecto del Código Civil para Chile de Andrés BELLO,
que expresa:
 El encargo que es objeto del mandato, puede hacerse
por escritura pública o privada, por carta, verbalmente
o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la

prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, ni la escritura privada cuando las
leyes requieren un instrumento auténtico.
Necesidad de texto expreso a efectos
de establecer una solemnidad

Ya en 1953 Adolfo Aguirre González manifestó:

“ … 5º) La solemnidad es de “origen legal”. No
hay contrato solemne sin un texto legal que lo
establezca. Este carácter, … , parece encontrarse
consagrado con bastante claridad en nuestro
derecho positivo. El Art. 1252 dice que contrato
solemne es aquél que está sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales de manera que
sin ellas no produce ningún efecto civil; y el Art.
1261, luego de enumerar los cuatro requisitos
esenciales para la validez de los contratos,
dispone que ello se entenderá sin perjuicio de la
solemnidad “requerida por la ley” en ciertos
contratos. Además, al tratar del consentimiento,
el legislador dispone que si el contrato fuese
solemne sólo se considerará perfecto después de
llenar las formas “especialmente requeridas por la
ley. ….” ( art. 1264 c.c.)
1953 tomo XVIII. P. 531-553
Rev. CEU. Año
Necesidad de texto expreso a efectos
de establecer una solemnidad.
 En
síntesis sostiene que el negocio de
apoderamiento para otorgar negocio
de gestión solemne, no requiere la
misma forma que éste, ya que la ley
no lo establece expresamente.
Necesidad de texto expreso a efectos
de establecer una solemnidad.
 En
igual sentido se pronuncian Caumont y
Mariño en su trabajo “Consensualidad del
mandato con representación para celebrar
negocios solemnes”
“… no existe solemnidad sin texto
expreso,
tal
como
preceptúa
inequívocamente el artículo 1261 del
Código Civil uruguayo al establecer el
requerimiento
legal
para
la
solemnidad. …”
Necesidad de texto expreso a efectos
de establecer una solemnidad.
 Indudablemente
asiste razón a estos
autores.
 La ley impide el establecimiento de
solemnidades por analogía.
 De existir laguna está sería axiológica y no
jurídica; no habilitándose en consecuencia
el camino de la integración.
Relación entre el negocio de
apoderamiento y el negocio de gestión
I.
Con respecto a la participación de la
voluntad del mandante en el negocio de
gestión existen tres posiciones:
El representante es un nuncio, un
mensajero, que sólo traslada la
manifestación
de
voluntad
del
mandante y es está la que forma el
consentimiento del negocio de gestión.
Relación entre el negocio de
apoderamiento y el negocio de gestión
II.
III.
El consentimiento del negocio de gestión se
produce con la concurrencia simultánea de
las voluntades del poderdante y del
apoderado
Teoría de la representación:
El consentimiento en el negocio de gestión es
el resultado de la manifestación de voluntad
del representante no interviniendo en
absoluto la voluntad del representado.
Relación entre el negocio de
apoderamiento y el negocio de gestión
Consecuencias que conllevan sostener una u
otra posición:
 En las dos primeras el mandante al otorgar el
poder
ya
esta
prestando
también
el
consentimiento del negocio de gestión. Y siendo
este último solemne deberá cumplirse con la
solemnidad al producirse la manifestación de
voluntad en el negocio de apoderamiento.
 Si no se cumple el negocio de gestión será nulo.
Relación entre el negocio de
apoderamiento y el negocio de gestión
En la tercera posición -que ha desplazado a las
anteriores- el consentimiento en el negocio de
gestión se forma a partir de la manifestación de
voluntad del representante.
 El mandante permanece ajeno al negocio,
limitándose a recibir en su patrimonio los efectos
de éste.
 El eventual vicio en el negocio de apoderamiento
no afectará la validez del negocio de gestión;
pero no habiendo poder, este último será
ineficaz (art.1255 cc).

Relación entre el negocio de
apoderamiento y el negocio de gestión
Eugenio B. Cafaro y Santiago Carnelli
Eficacia Contractual. FCU junio/1999 Pág.. 106 y 107.
Expresan:
“… En este caso deben distinguirse dos
voluntades negociales: la correspondiente
al negocio de apoderamiento en el cual la
voluntad
responde
al
interés
del
poderdante, y la inherente al negocio
otorgado en ejercicio del poder cuya
voluntad encuentra su causa en el interés
del apoderado, …
Relación entre el negocio de
apoderamiento y el negocio de gestión
Por eso, cuando se expresa que el
representado es el “sujeto del interés” en
el negocio final, tal interés no es el
correspondiente a la voluntad creadora del
negocio, sino a los efectos de éste.
La voluntad del representante, en el negocio
final, responde a interés propio individuazable
por la necesariedad jurídica de ejercer el poder
conferido, mientras que el interés implicado en
los efectos patrimoniales del negocio final es el
del propio representado.
El interés del representante es la consideración
subjetiva de que actúa satisfaciendo la
prestación debida –cumplimiento del mandato…”
Negocio a referéndum

Roque Molla expresa:
“… El celo por el Derecho de Propiedad Inmueble que el
art. 1664 a través de la forma solemne escritura pública
ratifica, enerva toda disposición sobre el punto que nos
ocupa. Preguntamos: ¿podría haber pasado por la mente
del Codificador la idea de un derecho de propiedad adreferendum? Lo dicho, porque no otra figura se plantea
con la tesis “consensualista”: esto es un propieatario
que para acertar su derecho tendrá que recurrir a
un elemento extraño y posterior al otorgamiento,
a una nueva instancia: la ratificación. … Ya el
sistema jurídico determinaba la inevitable conclusión de
que la única prueba admisible para el negocio de
apoderamiento para negocio final solemne era la
escritura pública. El fundamento, la ratio de la norma,
decide la cuestión, no es el llamado a reflexión su
razón de ser sino la búsqueda por dotar a las
relaciones jurídicas de autencidad y seriedad. …”
Consecuencia de la inexistencia
o nulidad del poder
Quienes sostienen que la voluntad del
representado manifestada en el negocio
de apoderamiento participa además en la
formación del consentimiento del negocio
de gestión, concluirán: Que el negocio de
gestión no se perfecciona por falta de
consentimiento, siendo inexistente o nulo.
Consecuencia de la inexistencia
o nulidad del poder
Quienes participamos de la posición de Cafaro y
Carnelli –que lo es también de la gran mayoría
de la doctrina- en cuanto a que la voluntad del
mandante no participa en la formación del
negocio de gestión, concluimos:
Que el negocio de gestión es existente y válido,
no obstante lo cual, es ineficaz y sólo devendrá
eficaz si el representado lo ratifica (Art. 1255
C.C.) naciendo la relación obligatoria en el
momento en que se produce la ratificación, esto
es, no habrá efecto retroactivo.
CONCLUSIONES
 El
negocio de apoderamiento destinado al
otorgamiento de negocio de gestión
solemne: no está sometido por el Derecho
patrio a idéntica forma, no es solemne.
 El poder que no se puede probar equivale
a aquel que no existe, y en ambas
situaciones se estará a lo previsto para
gestión sin poder (art. 1255 c.c.).
 Debe probarse su existencia y su fecha
cierta.
ACTUACION LEGISLATIVA
 Sólo
la ley podrá poner punto final a
este estado de incertidumbre.
 Transcurridos
más de cien años:
Es tiempo de que se legisle al
respecto.
La
que antecede era la
situación a la fecha en que
se realizó el original de esta
presentación: mayo de
2006.
Habiéndose legislado al
respecto se agrega lo
siguiente:
AL FIN LA LEY COMO SE EXPRESÓ AL
FINALIZAR LA PRESENTACIÓN LO
SOLUCIONÓ
El
artículo 291 de la
Ley 18.362 puso fin a
la discusión, regulando
en la siguiente forma:
Artículo 291Artículo 291- El negocio de apoderamiento
para negocio de gestión solemne deberá
otorgarse indistintamente por escritura
pública o por documento privado con firmas
certificadas notarialmente.
Aquellos poderes que confieren facultades
para otorgar negocios jurídicos solemnes y
los registrables, que se otorguen por
documento privado con firmas certificadas
deberán ser protocolizados en forma previa
o simultánea a su utilización.
Artículo 291Si se omiten los requisitos a que refiere el
inciso primero, el negocio de gestión será
válido, pero ineficaz.
El registro no inscribirá negocios jurídicos en
los que se haya actuado invocando poderes
otorgados por documento privado con
firmas certificadas hasta tanto no se
acredite notarialmente su protocolización.
Artículo 291Para los poderes provenientes del
extranjero, de tratarse de documento
privado, se exigirá la doble formalidad de
certificación notarial de firmas en origen y
posterior protocolización en nuestro país, y
de tratarse de documento público, se exigirá
esta última sin perjuicio, en ambos casos,
de su previa legalización y traducción en
legal forma, de corresponder.
Artículo 291Los actos celebrados con anterioridad a la
entrada en vigencia de este artículo son
eficaces aunque el poder utilizado,
incluyendo los verbales, no se hubiere
otorgado con la solemnidad requerida. Se
exceptúan aquellos casos en los cuales haya
recaído sentencia firme.
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