INTEGRACIONES
EMPRESARIALES
Gabriel Ibarra Pardo
02/10/2015
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CONTENIDO
1. SIC- Única autoridad en integraciones
2. Umbrales
3. Procedimiento
4. Condicionamientos
5. Excepción de eficiencia
6. Reversión
7. Conclusiones
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1. La SIC es competente para conocer de las
integraciones en todos los sectores:



Debe dar aviso a las entidades de regulación,
control y vigilancia, cuando quiera que se
presente una solicitud (Art. 8)
Debe hacerlo dentro de los 10 días siguientes al inicio de la segunda etapa?
La entidad referida deberá emitir su concepto
técnico, dentro de los 10 días siguientes al
recibo de la comunicación
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 Estas entidades pueden intervenir
de oficio o a solicitud de la SIC en
cualquier momento del trámite.
 Los conceptos emitidos no serán
vinculantes para la SIC .
 Si la SIC se aparta de estos
concepto debe expresar los motivos
jurídicos y económicos.
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¿sobre qué debe versar el
concepto?
– Cuando sea solicitado por la SIC, es claro
que debe versar sobre el asunto solicitado.
– Cuando sea proferido de oficio podrá
versar sobre cualquier tema relacionado con
la integración.
 La pregunta es si el concepto debe
limitarse o no al tema de la competencia
o si podrá incluir aspectos relativos a la
conveniencia del sector o al interés
social.
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UE
•
La comisión de la Unión Europea aprobó un acuerdo entre los
productores e importadores que representaban el 98% de las
ventas.
Propósito  Limitar la producción, importación y venta de
maquinas lavadoras cuyo consumo de energía no fuera eficiente.
El acuerdo beneficiaría a la Sociedad en Términos Ambientales al
reducir el consumo de energía.
Este beneficio no podría ser obtenido sin el acuerdo por que:
•
•
•
–
–
–
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Los consumidores normalmente no tienen en cuenta el aspecto
ambiental y
Los productores e importadores no reducirían la producción y venta
de maquinas de consumo a bajo precio,
Si no estuvieran obligados por el acuerdo.
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2. UMBRALES
La Ley subroga el artículo 4º de la ley 155 de
1959:
a.
b.
Consagra expresamente la obligación de informar las
integraciones verticales - empresas que participen en
“la misma cadena de valor”
Los umbrales deben ser definidos por la SIC, en
SMLMV, según:
–
•
Ingresos operacionales durante el año fiscal anterior a la
operación
Activos totales en conjunto o individuales.
–
a.
Intervinientes con menos del 20 % del mercado:
 Sólo deben notificar a la SIC.
 La integración se entiende aprobada.
Intervinientes que pertenezcan al mismo grupo
empresarial están exentos de la obligación de
informar
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EXCEPCIONES
•
La Superintendencia Financiera conserva la
competencia para conocer de las integraciones
cuando todos los participantes estén vigiladas por ella.
–
Debe solicitar a la SIC el análisis sobre el efecto de dichas
integraciones sobre la libre competencia.
La SIC puede sugerir condicionamientos.
Si alguno de los intervinientes no está vigilado, la intervención
de esa entidad se limita a dar su concepto técnico.
–
–
•
La Aerocivil conserva la competencia para autorizar
cualquier operación comercial entre los explotadores
de Aeronaves, relacionada con las operaciones de
Código compartido, explotación conjunta, utilización
de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de
espacio de aeronaves.
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3. PROCEDIMIENTO
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3. CONDICIONAMIENTOS
• Causal de objeción:
– Se debe objetar la operación cuando tienda a
producir una indebida restricción de la libre
competencia.
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Que se entiende por "indebida”
Restriccion?
• Es que acaso hay restricciones que no son indebidas?
– Toda integración restringe la competencia.
– Evaluación entre efectos positivos y grado detrimento a la
competencia competencia.
– Posibilidad de restablecer la competenciaCondicionamientos.
• Extremos:
– Integración que tiene como propósito eliminar un
competidor que resulta molesto.
– Integración que genera eficiencias.
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Decreto 1302 de 1964
• “Artículo 5º. Para los efectos del parágrafo 1º. Del artículo 4º. De la
ley 155 de 1959, se presume que una concentración jurídicoeconómica tiende a producir indebida restricción de la libre
competencia:
• a. Cuando ha sido precedida de convenios ligados entre las
empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los
productores de materias primas o a los consumidores, o para
distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la producción,
distribución o prestación del servicio;
b. Cuando las condiciones de los correspondientes productos o
servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o
integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda
determinar precios inequitativos en perjuicio de los
competidores”
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Se confiere a la SIC la facultad de señalar
condicionamientos para lo cual debe:
 Identificar, aislar y eliminar los efectos
anticompetitivos que produciría la
integración.
 Implementar los remedios de carácter
estructural con respecto a dicha
integración.(Para 2º Articulo 9º)
 Ello no quiere decir que los particulares no
puedan ofrecer condicionamientos de
comportamiento, ni la SIC aceptarlos. (Véase
Artículo 10.4)
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Interpretaciones Posibles
 Solo se admiten condicionamientos
Estructurales
 La SIC solo puede señalar estructurales pero
los particulares pueden ofrecer ambos.
 En el caso de los estructurales la labor de la
SIC no sólo se limita a la supervisión sino
que si es del caso puede entrar a
implementarlos.(Para 2º Articulo 9º)
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Características
•
•
•
Suficientes e idóneos para asegurar
la preservación efectiva de la
competencia.
Su cumplimiento debe ser
supeditado periódicamente por la
SIC
Consecuencias de su incumplimiento:
– Sanciones
– Reversión de la operación
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Sanciones por incumplimiento
Modifica el artículo 4 num. 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992
Monto de la multa a
personas jurídicas
Monto de la multa a
personas naturales
• Antes: Hasta 300 SMLMV
• Antes: Hasta 2.000
($ 149.070.000;
SMLMV ($ 993.800.000;
73.181USD)
USD 487.850)
• Ahora: Hasta 2.000
• Ahora: Hasta 100.000
SMLMV ($ 993.800.000;
SMLMV ($49.690.000.000;
USD 487.850)
USD 24.392.518)
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5. EXCEPCIÓN DE EFICIENCIA
CONSIDERACIONES PREVIAS
• Tamaño Mercado Colombiano – Mercado altamente
concentrado.
• Participación de Mercado Vs. Eficiencias.
• La concentración como criterio en el caso Colombiano.
• La contestabilidad del mercado y otros factores, como
criterio en el caso Colombiano.
– Facilidad de entrada en el corto plazo.
– Poder compensatorio de compra por parte de los
compradores.
– Otros productos que ejercen presión competitiva.
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Decreto 2153 de 1992, Art. 51: “El Superintendente de Industria y
Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación,
integraciones o adquisición del control de empresas que le sean
informadas, en los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959
cuando los interesados demuestren que puede haber mejoras
significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de
costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se
garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el
mercado." (Cursiva fuera del texto)
Ley 1340 de 2009, Art. 12: “La autoridad nacional de competencia podrá no objetar
una integración empresarial si los interesados demuestran dentro del proceso
respectivo, con estudios fundamentados en metodologías de reconocido valor
técnico que los efectos benéficos de la operación para los consumidores
exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que tales
efectos no pueden alcanzarse por otros medios.
En este evento deberá acompañarse el compromiso de que los efectos benéficos
serán trasladados a los consumidores.
La superintendencia de Industria y Comercio podrá abstenerse de objetar una
integración cuando independientemente de la participación en el mercado
nacional de la empresa integrada, las condiciones del mercado externo
garanticen la libre competencia en el territorio nacional”.
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SIC CIRCULAR EXTERNA No. 02 DEL 28 DE MARZO DE 2003
Cláusula de Eficiencia
(Derogada por la CIRCULAR EXTERNA No. 005 DE MAYO DE 2003)
Condiciones que deben ser demostradas y cuantificadas en su
totalidad por los interesados, a fin de que se aplique la excepción de
eficiencia.
a) La operación debe producir eficiencias. Utilizar menos recursos para
producir los mismos bienes y servicios de calidad.
b) Las eficiencias deben producir ahorros de costos para las empresas
integradas.
• Economías de escala
• Reducir los costos debido a un mayor nivel de especialización de las
plantas.
• Mejoras en logistica y reducción en los costos fijos de venta.
• Mayor volumen de descuentos en la compra de insumos
• Mayor poder de negociación respecto de la empresa resultante de la
operación
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c) Las eficiencias deben ser significativas.
Beneficios suficientemente representativos de
manera que superen ampliamente los efectos
restrictivos de la operación.
d) Las eficiencias no puedan ser alcanzadas por
otros medios.
e)Debe existir un mecanismo efectivo que
garantice que la oferta de productos o servicios
no se reducirá como consecuencia de la
operación.
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SIC
Concepto No. 03020597, Mayo 26 de 2003
• Las consideraciones sobre eficiencia que toma en
cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio
se realizan desde la óptica del interés público, por lo
tanto no es suficiente que esas eficiencias sean
beneficiosas para las partes que se integran, sino
también deben traducirse en ventajas económicas
para el mercado respectivo o los relacionados con el
mismo.
• Deben ser trasladadas en alguna forma al
consumidor.
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CLAUSULA DE EFICIENCIA
Estados Unidos
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EEUU - Extremos de operaciones
legales e ilegales.
• Safe harbors of legality.
– Integraciones que son legales sin mayores indagaciones
por cuanto la concentración resultante no excede del 35%
del mercado relevante y de un ratio HHI de 1800.
• No hay necesidad de considerar factores mitigantes:
– Facilidades de entrada
– Eficiencias potenciales
• Se presume que todas las integraciones en mercados
concentrados son ilegales.(section 7 Clayton Act)
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Estados Unidos
DOJ Mergers Guidelines
• 1968 .Mergers Guidelines
– Sólo se aceptan justificaciones de eficiencia en
circunstancias excepcionales.
• 1984 Merger Guidelines
– Se acepta la defensa de eficiencia cuando exista
evidencia clara y convincente.
• 1997 Merger Guidelines
• Se elimina la exigencia de la evidencia clara y convincente y
en cambio se establece que:
– “ La autoridad no objetará una integración si las
eficiencias son suficientes para reversar el daño
potencial que la integración tendrá sobre los
consumidores.” No. 46
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La defensa de eficiencia no ha sido considerada por
las agencias y cortes en sus decisiones, como
contrapeso de los efectos anticompetitivos de las
operaciones
“ Las cortes y agencias de los estados Unidos han fallado en tomar en
consideración la defensa de eficiencia en el análisis de las integraciones
sometidas a su consideración. Ello ha sido la principal causa de las
dificultades que han enfrentado las firmas norteamericanas en el comercio
internacional.”
(Former FTC chairman Robert Pitofsky )
“Las autoridades de competencia han investigado mas de 500
integraciones desde la revisión de las merger guidelines de 1997, pero
ellas nunca han explicado como la defensa de eficiencia pude haberse
aplicado en alguno de esos casos “
“ …aunque el tratamiento que el Gobierno ha dado a las eficiencias ha
variado, un tema domina: La renuencia a aceptar la eficiencia como una
justificación para la integración.”
(Timothy Muris, former Chairman of the FTC )
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Razones para esta renuencia
• La evidencia de la eficiencia, y la parte de ellas
que pasará los consumidores, no siempre es
fácil de confirmar- para las cortes no es fácil
medir los eficiencias Vs. los efectos
anticompetitivos de la integración-.
• Las eficiencias deben ser identificadas y
medidas en términos cuantitativos y usualmente
las alegaciones de eficiencia son vagas y
especulativas.
• Están sujetas a un sinnúmero de contingencias
que pueden frustrar la eficiencia – son difíciles
de prever-.
(Judge Richard A. Posner)
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Criterios que se deben considerar en el
análisis de las eficiencias vs. los efectos
anticompetitivos de la operación
• Ahorro en costos.
• Sinergias resultantes de la combinación
de activos complementarios.
• Economías de Escala.
• Solución de desequilibrios entre oferta y
demanda.
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Ahorro en costos
• Legítimo, realizable, beneficioso para los consumidores
y no alcanzable por otros medios.
– Costos duplicados de la nómina, planta, red de distribución y fuerza
de ventas.
– Eficiencias de compra:
• Obtención de menores costos de la materia prima por las mayores
necesidades resultantes de la operación.
– Disminución de la sub-utilización de la capacidad instalada por
plantas duplicadas.
– Reducción de precios a los consumidores por la reducción de
costos.
– Se debe analizar si la reducción de precios, resultantes de la
eficiencia, es mayor que el probable incremento de precios que
resulta del incremento de la concentración. De ser así la operación,
ser aprobada, y negada, en caso contrario.
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Sinergias de la combinación de
factores
• Nuevas técnicas de producción o
mercadeo resultantes de la operación, o
que una compañía pueda aprender de la
otra.
• Nuevos o mejores productos que ninguna
de las compañías participantes hubieran
podido producir por sí sola.
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Economías de Escala
• No son muy tenidas en cuenta en los EEUU por que se
considera que dado el tamaño del mercado de los
EEUU, ellas se pueden adquirir con base en el
crecimiento de la empresa.
• No obstante las economías de escala deben
considerarse por que :
– Mejoran la productividad de las firmas.
– Muchas veces estas no se pueden obtener por las firmas
de manera aislada, sino a través de la integración.
– La integración puede permitir cerrar una planta para
operar la otra con una mayor economía de escala.
– El mayor tamaño puede permitir:
• Hacer inversiones en capital, que no podrían hacerse de otra
manera.
• Competir a nivel global.
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Solucionar desequilibrios entre
oferta y demanda
•
Reducción de excedentes de capacidad instalada.
En el largo plazo las e. de c. son perjudiciales para los consumidores
porque generan deflación- recesión - desinversión – desempleo quiebras y reducción de la calidad de bienes y servicios.
•
La integración puede permitir:
– La fortaleza financiera para cerrar y/o modernizar plantas con sobre
capacidad.
– Los costos económicos y sociales de las integraciones son menores
que las de las liquidaciones y quiebras.
– Los costos de la integración son menores que los subsidios.
•
•
Sólo se debe permitir esta excepción cuando el exceso es resultado
de condiciones estructurales y no coyunturales.
En la Unión Europea y en Nueva Zelandia existe una excepción para
“racionalizar producción” en industrias que tienen excesos de
capacidad estructurales.
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Sectores que en los Estados Unidos han sido
afectadas por exceso de capacidad instalada:
•
•
•
•
Aerolíneas
Acero
Telecomunicaciones
Hospitales
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6. REVERSIÓN
¿Cuándo puede la SIC ordenar la reversión de
una operación de integración?
1)
2)
3)
4)
Si se determina que
así realizada comporta
una indebida restricción a
Cuando no fue informada
“gun jumping”
la competencia
Cuando la operación ha sido objetada
Cuando se incumplan las condiciones bajo las
cuáles se autorizó
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1.
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3.
4.
5.
¿Cuándo NO se considera que una
restricción es indebida?
Cuando fue condicionada
Cuando se alega la “excepción de
eficiencia”
Cuando no lleve a imponer precios
inequitativos
Cuando no este precedida de acuerdos
restrictivos
¿otros?
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Demandas de
Inconstitucionalidad
• Principales Argumentos:
– Lo que se prohíbe es el abuso de la posición dominante, no la
posición dominante en sí misma considerada.
• Objeciones:
– No sólo se prohíbe la posición dominante sino los acuerdos
restrictivos.
– Los acuerdos Horizontales son prohibidos “per se”.
– Toda integración entre competidores es un acuerdo restrictivo.
– Contribución de Seguimiento - No corresponde al valor de los
servicios por que se calcula con base en el monto de activos.
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INTEGRACIONES EMPRESARIALES, ASPECTOS RELEVANTES: