ASOBANCARIA
X CONGRESO DE DERECHO FINANCIERO
LAS VÍAS JURÍDICAS PARA EL PROGRESO
DERECHO DE LA COMPETENCIA APLICADO AL SECTOR
FINANCIERO
Alfonso Miranda Londoño
Bogotá, Octubre de 2011
1. INTRODUCCIÓN
2
1.1
Derecho de la Competencia en América Latina
y el Caribe
• Primera etapa de expedición de leyes
(1919 – 1962): Tenían leyes países como
Argentina, México, Colombia, Chile y Brasil,
pero no las aplicaron.
• Segunda etapa de expedición y reforma
de leyes (década de los noventa): Los
países latinoamericanos expidieron leyes de
competencia y las empezaron a aplicar
debido a giro político y económico –
Consenso de Washington
Alfonso Miranda Londoño
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1.1
Derecho de la Competencia en América Latina
y el Caribe
•Tercera etapa de expedición y propuestas de
reforma de leyes (2000 - 2006)
• Expedición de normas por primera vez :
Barbados, Uruguay, El Salvador y San Vicente y la
Granadinas.
• Pendientes de promulgar leyes: Paraguay,
Bolivia, Ecuador y Guatemala.
• Reforma de Normativa Andina: Decisión 608.
Alfonso Miranda Londoño
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1.1
Derecho de la Competencia en América Latina y el Caribe
- La mayoría de los países
tienen legislación general de
libre competencia.
- Estos países cuentan con más
del 90 % del PIB de LATAM.
- Los PIB de México y de Brasil
representan más del 60% del
PIB total de LATAM.
- Para Bolivia y Ecuador la D.
608 es su norma nacional de
competencia.
Alfonso Miranda Londoño
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1.2
Evolución de las sanciones en América Latina
6
1.2
Evolución de las sanciones en América Latina
Pero se han aplicado multas mucho más grandes en los
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últimos 4 años!!!
1.3 Evolución en Colombia – Ley 155 de 1959
El Presidente Lleras y su Ministro de Hacienda
Alberto Lleras Camargo
Hernando Agudelo Villa
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1.3 Evolución en Colombia – Constitución de1991
El Derecho de la Competencia es garantizado por primera vez
en la historia constitucional en el Artículo 333 de la C.P. Que
dice:
La libre competencia es un Derecho de todos que supone
responsabilidades y que el Estado debe intervenir para
evitar que se restrinja la libertad económica y que
personas o empresas abusen de su posición dominante en
el mercado nacional.
• Es un derecho económico.
• NO es un derecho fundamental. No cabe tutela.
• Es un derecho colectivo (Art. 88 de la C.P.): Es susceptible de
ser protegido a través de acciones populares y de grupo.
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1.3 Evolución en Colombia – Constitución de1991
10
1.3 Decreto 2153 de 1992
El Presidente Gaviria y su Ministro de Desarrollo
César Gaviria Trujillo
Luis Alberto Moreno
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1.3 Ley 1340 de 2009
El Presidente Uribe y el Senador Ashton
Álvaro Uribe Vélez
Álvaro Ashton
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1.4 cambios en la Nueva Ley de Competencia
• La SIC es la autoridad única de competencia. Desarrolla las
investigaciones prácticas restrictivas de la competencia y
competencia deleal administrativa en todos los sectores de la
economía.
• La SIC es la autoridad general para el control de las integraciones
empresariales. Las excepciones a esta regla son las integraciones en
el sector financiero que las revisa la Superintendencia Financiera y
las integraciones entre operadores aeronáuticos, las cuales son
revisadas por la UAEAC.
• Las normas especiales o sectoriales de competencia se aplican de
manera preferente. En caso de vacíos se aplica el régimen general de
libre competencia.
• Se establece un principio de abogacía de la competencia de
conformidad con el cual la a la SIC se le debe consultar su opinión
por las autoridades que van a expedir una regulación que afecta la
competencia.
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1.4 cambios en la Nueva Ley de Competencia
• Igualmente, la SIC debe escuchar la opinión de las entidades públicas
con intereses en los sectores económicos que son investigados por la
SIC.
• Se ha permitido una mayor participación a los terceros interesados
en la investigación administrativa. Los terceros pueden aportar
informes, conocer los ofrecimientos de garantías y el informe
motivado y se admite su intervención en esos momentos de la
investigación. Se da a las asociaciones de consumidores el estatus de
terceros interesados.
• Se ha modificado el régmien de garantías, las cuales no pueden ser
ofrecidas sino al comienzo de la investigación.
• Se indica que contra los actos intermedios de la investigación no
caben recursos salvo el caso del auto por el cual se rechazan pruebas,
el cual es susceptible del recurso de reposición.
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1.4 cambios en la Nueva Ley de Competencia
• En el tema de integraciones empresariales se ha modificado el
procedimiento el cual ahora tiene dos fases y una duración de
hasta cuatro (4) meses.
• Para el estudio de las intgraciones empresariales, además de los
umbrales económicos ya establecidos, se ha establecido un umbral
de participación en el mercado.
• Las multas son a favor de la SIC y pueden ser de hasta 100.000
SMLMV o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta
por parte del infractor en el caso de personas jurídicas y hasta el
equivalente de 2.000 SMLMV en el caso de personas naturales.
• La caducidad de las conductas anticompetitivas pasa de tres (3) a
cinco (5) años.
• Se introduce un sistema de clemencia, con el fin de promover la
delación de las conductas anticompetitivas.
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1.5 Consecuencias de la infracción de las normas
de competencia
¡Las multas por incumplimiento son sólo la punta del iceberg!
Multas
Compensación por
daños y perjuicios Daños y
Consecuencias
(demandas civiles) perjuicios a la
de revisión de
Distracción de
reputación
fusiones
Consecuencias personales
la Gerencia
Las costas procesales
(incluida prisión y
(incluidos honorarios
responsabilidad personal)
Extradición
de abogados)
Prima de riesgo de
mercados de capital
Prima de riesgo
de capital social
Aumento de los
esfuerzos de
Acuerdos nulos / inaplicables
cumplimiento
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2. EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA EN EL SECTOR
FINANCIERO
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2.1
Sector Financiero - Prácticas Restrictivas
• Cláusula de Prohibición General
No hay una cláusula de prohibición general. Solamente una
declaración de principios en la Circular de 007 que recuerda a
las entidades sobre:
“…la prohibición de realizar actos, acuerdos o convenios entre sí, o
adoptar decisiones de asociaciones empresariales y prácticas
concertada, que directa o indirectamente tengan por objeto o
como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre
competencia dentro de los sistemas financiero, asegurador o
previsional o cualquier acto que constituya un abuso de
posición dominante, así como celebrar pactos que tengan como
propósito excluir a la competencia del acceso al mercado.”
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2.1
•
Prácticas Restrictivas
Prohibición a los Acuerdos Anticompetitivos.
Artículo 98-1 del EOSF.
Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre
empresarios, las decisiones de asociaciones
empresariales y las prácticas concertadas que,
directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la libre
competencia dentro del sistema financiero y
asegurador.
Alfonso Miranda Londoño
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2.2
Protección al Consumidor
• Protección al Consumidor y Abuso de la Posición
Dominante Contractual. Art. 98 – 4 del EOSF Las entidades
vigiladas por la SF, en cuanto desarrollan actividades de interés
público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de
los servicios a sus clientes
• Información Suficiente y Oportuna. Art. 98-5 del EOSF “…con
el propósito de garantizar el derecho de los consumidores,
las instituciones financieras deberán proporcionar la
información suficiente y oportuna a todos los usuarios de
sus servicios, permitiendo la adecuada comparación de las
condiciones financieras ofrecidas en el mercado.”
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2.2
Protección al Consumidor
• Prohibición de Cláusulas exorbitantes. Se prohíben las
cláusulas exorbitantes que afecten el equilibrio del contrato o
dar lugar a un abuso de la posición dominante.
• Defensor del cliente Num 4º del Art. 98. Las entidades
financieras deben contar con el defensor del cliente.
Alfonso Miranda Londoño
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2.3
Sector Asegurador – Prácticas Restrictivas
• Principio de Libre Competencia: (Num. 1º artículo 100)
La determinación de las condiciones de las pólizas y las
tarifas responderá al régimen de libertad de competencia
en el mercado de seguros.
• Protección de la libertad de contratación. (Num. 2º
artículo 100)
Cuando las instituciones financieras tomen seguros por
cuenta de sus deudores, deberán adoptar procedimientos
de contratación que garantice la libre concurrencia de
oferentes.
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2.3
Sector Asegurador – Prácticas Restrictivas
• Libertad de escogencia. (Num. 2º artículo 100)
Se protege la libertad de tomadores y asegurados para
decidir la contratación de los seguros y escoger sin
limitaciones la aseguradora y, en su caso, el intermediario.
• Prácticas Prohibidas. (Num. 3º artículo 100)
Se prohíbe El ofrecimiento reiterado de pólizas o tarifas
desconociendo los requisitos mínimos que están en la ley,
exigir formalidades no previstas para acceder al pago de
las indemnizaciones y toda práctica para evitar o dilatar
injustificadamente el incumplimiento de las obligaciones
nacidas del contrato de seguro.
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2.4
Integraciones empresariales
Según la Ley 1340 de 2009 las integraciones
financieras las conoce la SF
Sin embargo la SIC debe expedir concepto y si se
requiere, debe definir los condicionamientos que se
impongan a la integración.
Alfonso Miranda Londoño
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2.5
Competencia Desleal
• Cláusula General. Art 98 – 2.
Se prohíben las prácticas de competencia desleal. Hoy día las
investigaciones administrativas por competencia desleal
las adelanta la SIC.
La
SIC tiene facultades tanto administrativas como
jurisdiccionales para decidir los casos de competencia
desleal en el sector financiero y en todos los sectores de la
economía
• Normas sobre Publicidad y promoción comercial
mediante incentivos (Art. 99)
Los programas publicitarios Requieren autorización de la SF.
Es posible ofrecer incentivos pero debe tenerse cuidado
Alfonso Miranda Londoño
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2.6
Indemnización de perjuicios
Numeral 3º del Art. 98. del EOSF. Las personas
perjudicadas por la ejecución de las prácticas restrictivas y
de competencia desleal podrán intentar la correspondiente
acción de responsabilidad civil para la indemnización del
daño causado.
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2.7
Excepciones
• Excepciones. (Num. 1º artículo 100)
No tendrá carácter de práctica restrictiva de la competencia
la utilización de tasas puras de riesgo basadas en
estadísticas comunes.
Tampoco es práctica restrictiva celebrar de convenios entre
aseguradoras o sociedades de capitalización para pagar
comisiones a los intermediarios de seguros que inscribió o
capacitó.
• Se deben sumar las excepciones del Régimen General
de Competencia
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3. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN
GENERAL DE COMPETENCIA
AL SECTOR FINANCIERO
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3.1
Acuerdos Anticompetitivos
1. Fijación de precios
2. Determinar las condiciones de venta o
comercialización discriminatoria
3. Repartición de mercados
4. Asignación de cuotas de producción o suministro
5. Asignación, repartición o limitación de materias
primas
6. Limitación a los desarrollos técnicos
7. Ventas atadas
8. Limitación a la producción
9. Colusión en licitaciones o concursos
10. Obstruir la participación en los canales de
distribución.
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3.2
Actos Anticompetitivos
• La infracción a las normas de publicidad contenidas
en el Estatuto de Protección del Consumidor.
• Influenciar a una empresa para que incremente los
precios de sus productos o servicios o para que
desista de su intención de rebajarlos.
• Negarse a vender o prestar servicios a una empresa
o discriminar en contra de la misma cuando ello
pueda entenderse como una retaliación a su política
de precios.
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3.3
Abuso de la posición dominante
Posición de dominio: La posibilidad de determinar, directa
o indirectamente, las condiciones de un mercado
Abuso de la posición dominante:
•
•
•
•
•
Práctica de precios predatorios
Precios predatorios regionales
Aplicación de condiciones discriminatorias
para operaciones equivalentes
Ventas atadas
Obstruir el acceso a los mercados o a los
canales de comercialización
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3.4 Excepciones de Bloque y Especiales
Excepciones de Bloque
El Estado puede autorizar acuerdos que a pesar de ser
anticompetitivos sirvan para estabilizar un sector básico de la
economía nacional.
Excepción por la aplicación de los mecanismos de
salvamento del Sistema Financiero
Artículo 28 de la Ley 1340 de 2009
Excepciones Especiales.
•Cooperación en I&D de nueva tecnología.
•Acuerdos para aplicación de estándares no obligatorios.
•Acuerdos para el uso de procedimientos, métodos, sistemas y
formas de utilización de facilidades comunes.
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3.5 Casos
Caso de las Tarjetas de Crédito
Desde el 2004 hasta el presente la SIC ha venido
investigando a las redes de tarjetas de débito y
crédito por un supuesto acuerdo para fijar la TII y
por el incumplimiento de las garantías otorgadas
para terminar estas investigaciones.
En la actualidad el nuevo caso iniciado en 2011 está
en curso.
Las entidades financieras han presentado su defensa
y han ofrecido garantías.
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4. PREGUNTAS SOBRE EL
FUTURO DEL DERECHO DE LA
COMPETENCIA EN EL SECTOR
FINANCIERO
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4. Algunas preguntas
1. Cuales son los principales temas de competencia que se
deben analizar en el caso del sistema financiero
Colombiano?
2. Cuales son las actividades en las cuales los gremios deben
ser cuidadosos para contribuir a la efectividad del
principio de libre competencia y cuales son los límites que
debe tener la autoridad de competencia para investigar a
los gremios?
3. Que tipo de tratamiento debe darle la autoridad de
competencia a las prácticas o conductas que desarrollen
las entidades financieras en cumplimiento de regulación
específica, de instrucciones, o de políticas públicas
impulsadas por entidades estatales?
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4. Algunas preguntas
4.Que tratamiento le debe dar la autoridad de competencia a
las prácticas o conductas que desarrollen las entidades
financieras con el fin de utilizar las facilidades comunes?
5.Cuales son las principales soluciones que en el mundo han
aceptado las autoridades de competencia con el fin de operar
las redes de tarjetas de crédito?
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FIN DE LA PRESENTACIÓN
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DISPONIBLE EN :
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